律师代理雷某诉上海某公司劳动争议纠纷案

雷某于2010年7月5日与北京某公司建立了劳动关系，工作地点在四川省乐山市，职位为医药代表（不固定工时），劳动合同为3年期固定期限合同。2013年1月1日，雷某与上海某公司建立劳动关系，工作地点在眉山。2016年8月1日，雷某与上海某公司在上海签订了无固定期限劳动合同，工作岗位为产品专员，工作地点为眉山，约定基本工资为8752元，北京某公司与上海某公司为关联企业。同时，上海某公司与雷某又签订了一份协议书，双方主要约定，“诺华集团计划对其在中国的业务进行调整,上海某公司作为诺华集团在华企业，亦在整合之例，无论前续劳动合同是否另有规定或双方是否另有约定，一旦上海某公司或上海某公司的关联公司向雷某发出书面通知，表明上海某公司与雷某终止该份前续劳动合同，并由上海某公司与雷某另行签订劳动合同。且后续劳动合同的生效之日即为前续劳动合同的终止之日的次日，并将认可承续的工作年限，因此，上海某公司无需就前续劳动合同的解除向雷某支付任何劳动合同解除经济补偿金。双方同意相较前续劳动合同的约定而言，在维持工资待遇、工作内容、工作制度、工作时间及工作地点五项基本要素不变的前提下，雷某同意与上海某公司关联公司另行签订后续劳动合同等约定”。2017年4月26日，上海某公司向雷某发放了山德士中国员工手册第4版，该手册关于公司制度、政策方面的重要内容。该手册第5版通过网络于2017年6月20日向其员工发出。2017年11月24日，上海某公司会议纪要载明：法人实施战略转移计划，从2018年4月1日起实施员工转移。2018年2月10日，雷某收到上海某公司通过顺丰快递邮寄的上海某公司（甲方）、山德士公司（乙方）、（丙方）《协议书》空白件，要求雷某签订转移劳动合同，上海某公司与雷某的原劳动合同将于2018年3月31日终止。雷某于2018年3月20日回复了上海某公司，依据劳动法有关规定，认为附加协议属于霸王条款，缺乏法律依据支撑，上海某公司与山德士公司分别为独立法人公司，两者之间没有任何股份关系，法律上不具备关联企业的性质。要求上海某公司遵守劳动法及劳动合同法维护其合法权益的权利。2018年3月16日，上海某公司向各位员工告知转移至山德士（中国）制药有限公司的事宜。2018年3月22日，上海某公司再次以会议记录形式，基于上海某公司与诺华工会的沟通及建议反馈，要求根据员工不同情况对员工转移至山德公司进行沟通。2018年3月22日，上海某公司向雷某发出《劳动合同解除通知书》，以雷某违反了《山德士中国员工手册》第二条人力资源相关政策（2.6违纪处分）规定，构成严重违反公司规章制度，依照劳动合同法第三十九条规定，立即解除了雷某与上海某公司的劳动关系。上海某公司于2018年4月20日将解除合同的员工上报了诺华工会委员会。随后，雷某向眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该委于2017年5月21日作出眉劳人仲案[2018]22号仲裁裁决书，裁决：一、上海某公司在裁决生效之日起十五日内一次性支付雷某违法解除劳动合同的赔偿金193152元（12072元/月×8月×2倍）；二、上海某公司在裁决书生效之日起十五日内为雷某出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回雷某的其他诉讼请求。双方均不服该仲裁并提起了民事诉讼。一审法院经审理后作出了（2018）川1402民初2259号民事判决书，判决：一、判决生效后十日内由上海某公司支付雷某违法解除劳动合同的赔偿金293295.68元；二、驳回雷某的其他诉讼请求；三、驳回上海某公司的诉讼请求。一审判决作出后，上海某公司依法上诉于眉山市中级人民法院。

我们认为，本案中上海某公司存在违法解除劳动合同的事实，其应当按照用人单位所在地的标准，支付雷某赔偿金。具体理由如下：

一、上海某公司系违法解除与雷某之间的劳动合同。

（一）上海某公司解除与雷某劳动合同的依据违法。

雷某系上海某公司的员工，上海某公司有相应的员工手册，且公示的最新版本《2017版员工手册》前言部分明确载明“本手册适用于上海某公司（包括北京诺华制药有限公司和上海诺华贸易有限公司）的正式员工”。雷某不是山德士公司的员工，与山德士公司也没有劳动合同关系，上海某公司依据2015年第四版《山德士中国员工手册》第2.6条，解除与雷某的劳动合同，该行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，明显依据违法。

同时，《山德士中国员工手册》的制定程序根本就未经过上海某公司的民主程序和公示程序，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，对上海某公司的员工根本就不具有约束力，上海某公司依据《山德士中国员工手册》2.6条解除与雷某的劳动合同明显依据违法。

（二）上海某公司解除与雷某的劳动合同无事实依据。

第一、按上海某公司的要求，自2018年4月1日起实施员工转移，且上海某公司邮寄给雷某的员工转移协议书也载明“本协议书于2018年4月1日在以下各方达成”，在尚未到期的2018年3月22日，上海某公司就以雷某违反书面承诺为由解除劳动合同，明显无事实依据。

第二、2016年8月1日，上海某公司与雷某签订的作为劳动合同附件的协议书并未明确上海某公司的关联企业是哪家，且排除了劳动者享有的解除劳动合同经济补偿金的权利，还是在要求必须签订此协议才能续签劳动合同的胁迫的情形下签订的协议书，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条之规定，应属于无效协议，不应作为约束劳动者的依据，更不应作为上海某公司视雷某违反书面承诺的依据。

第三、根据《中华人民共和国劳动法》第三条和《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利，用人单位与劳动者订立书面劳动合同应当遵循平等自愿的原则。根据前述法律规定，劳动者是否与用人单位建立劳动关系以及与用人单位订立劳动合同，是法律赋予其基本权利，该权利的行使不受任何单位和个人以任何法律规定以外的形式的干扰。虽然雷某与上海某公司于2016年8月1日签订协议，约定雷某愿意在上海某公司客观情况发生变化时到上海某公司的关联单位工作并与该关联单位订立书面劳动合同，但由于该约定明显地限制了雷某的自主选择就业、职业和自愿订立书面劳动合同的权利，其并不能当然地对雷某发生法律效力。

第四、上海某公司也无证据证明雷某违反了2016年8月1日签订的协议，雷某也并没有拒绝签订员工转移协议，只是对该协议约定的“五个不变”条件产生异议，同时公司也并未提供转移至“山德士（中国）”的《劳动合同》，无法确认未知的合同内容是否能保障自己的合法权益。在雷某多次通过邮件、电话请求公司进行协商期间，上海某公司便单方面解除了与其劳动合同，根据《劳动合同》第十一章四十三条约定、以及劳动法第七十七条规定：公司与员工双方发生劳动争议时应通过协商，协商不一致时应通过仲裁、诉讼的程序进行解决。公司未依照《劳动合同》约定及法定程序，便单方面解除了与雷某的劳动合同关系，该行为排除了雷某的合法权利。

第五、书面承诺与协议明显系两个不同的法律概念，书面承诺是承诺人单方意思表示，仅对承诺人产生约束力；而协议书系协议当事人之间达成的，约定了协议各方的权利和义务。上海某公司依据的《山德士中国员工手册》第2.6条中载明“违反向公司作出的书面承诺”，该条明确载明的是“书面承诺”，而非协议。雷某与上海某公司于2016年8月1日签订的是协议书，雷某从未向上海某公司作出过书面承诺，也根本就不存在违反向公司的作出的书面承诺了。

据此，上海某公司以雷某违反向公司作出的书面承诺为由解除劳动合同根本就无事实依据。

（三）上海某公司解除雷某的劳动合同的程序违法。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，而本案中，上海某公司为了应对本案仲裁和诉讼才提交了一份2018年4月20日的《通知工会函》，也未见上海某公司工会是否收到的证据以及相应的回函，故上海某公司解除雷某等十三名员工的劳动合同而未事前通知工会而导致程序违法。

综上三点所述，上海某公司解除与雷某的劳动合同的依据违法，且无解除的事实依据，程序违法，属于违法解除劳动合同。

二、上海某公司应支付雷某违法解除劳动合同的赔偿金293295.68元。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，雷某所主张的赔偿金的计算标准每月18330.98元未超过上海某公司所在地的上海市2017年度职工月平均工资7132元的3倍，况且如上海某公司在其管辖异议申请书中所述“工资的支付在上海完成”，工资的个人所得税缴纳地也在上海，也可以视为双方对工资适用标准的约定，况且雷某也经常到成都工作，只是《劳动合同》载明的工作地点是眉山，故雷某主张的赔偿金按每月18330.98元的标准计算符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，应依法予以支持。

至于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条与《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定不一致的，按法律适用的“上位法优于下位法”的原则，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定。 同时，法律适用也应当兼顾“公平、公正”的原则，眉山市2017年度的职工月平均工资为4367.5元，上海市2017年度的职工月平均工资为7132元，比眉山市2017年度职工月平均工资多2764.5元,雷某本人的月平均工资是18330.98元，如适用眉山市2017年度职工月平均工资的三倍即13102.5元计算赔偿金对雷某明显显失公平，不利于劳动者合法权益的保护。

二审法院判决驳回上诉，维持原判。

二审法院认为，本案争议焦点为：上海某公司是否违法解除与雷某的劳动合同；若是，上海某公司应向雷某支付多少赔偿金。

关于争议焦点一，上海某公司系违法解除与雷某的劳动合同。理由如下：（一）雷某先前在与上海某公司签订的协议书中同意按上海某公司的整合计划,与上海某公司的关联公司另行签订劳动合同。但直至上海某公司单方解除与雷某的劳动合同前,仅于2018年2月提供三方协议书一份,却从未向雷某提供转移至山德士公司的正式劳动合同；（二）案涉三方协议书有要求雷某放弃向上海某公司或山德士公司主张经济补偿金权利的约定,系无效条款。雷某收到后,有权要求上海某公司对此作出解释，但上海某公司却在三方协议书约定的签约时间前，就径直解除了劳动合同；（三）上海某公司有自己的员工手册,却采用山德士公司的员工手册的2.6条“员工违反向公司作出的书面承诺”为依据,以雷某拒绝与山德士公司签订劳动合同为由，单方解除劳动合同，其适用依据明显不当。

关于争议焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本案中雷某的用人单位上海某公司所在地在上海,雷某的工资发放及个税扣缴均在上海，原审法院据此按上海上一年度职工平均工资标准计算雷某的赔偿金为293295.68元并无不当。

综上，二审法院认为，上海某公司的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持，从而判决驳回上诉,维持原判。

一、上海某公司存在违法解除与雷某劳动合同的事实。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第36条、第39条、第40条、第41条、第42条的规定，用人单位只有在与劳动者协商一致、劳动者存在违法违纪、不能胜任工作等情况下、经济性裁员等法定情形及理由的情况下，方可单方主张解除与劳动者的劳动关系。若无《中华人民共和国劳动合同法》所规定的法定理由而单方解除劳动合同的，应依法认定为违法解除劳动合同。本案中，上海某公司在无法定理由的情形下，擅自单方解除与雷某的劳动合同，就属于典型的违法解除劳动合同。

二、上海某公司应承担违法解除劳动合同的法律责任。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第48条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，雷某申请仲裁及一审均选择了主张赔偿金，那么上海某公司应依法支付雷某违法解除劳动合同的赔偿金。至于赔偿金的适用标准是适用上海还是眉山的问题，我们认为，雷某的工资及个人所得税缴纳地均在上海。同时，法律适用也应当兼顾“公平、公正”的原则，眉山市2017年度的职工月平均工资为4367.5元，上海市2017年度的职工月平均工资为7132元，比眉山市2017年度职工月平均工资多2764.5元,雷某本人的月平均工资是18330.98元，如适用眉山市2017年度职工月平均工资的三倍即13102.5元计算赔偿金对雷某明显显失公平，不利于劳动者合法权益的保护。故本案一、二审法院判决赔偿金的标准均适用上海的标准是正确的，充分体现了法律的公平、正义。

本案虽说是一起违法解除劳动合同的劳动争议案，但从本案中得到的启示还是值得思考。我觉得在以下两个方面，作为用人单位和劳动者均应重视。

一、用人单位均依法用工，依法处理劳动关系。

用人单位作为劳动关系的强势一方，在劳动关系的处理上应重视合规问题。对于解除劳动关系，应依法解除，而不能随意所为。否则，将会承担相应的法律责任，会给用人单位造成较大的经济损失，在此提醒各用人单位应增加法律意识、合规意识。

二、劳动者应依法维权。

劳动者在面对用人单位侵犯自身合法权益的情况下，应采取依法维权的途径，而不能采取上访、闹事等与法律不符的方式维权。本案就是一个依法维权的典型成功案，通依法维权，劳动者获得了相应的赔偿，也依法维护了作为劳动者的合法权益，值得大家学习和参考。