律师受委托为汤某某非法储存爆炸物、非法捕捞水产品辩护案

2017年3月30日，永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉（2017）232号起诉书指控被告人汤某某犯非法储存爆炸物罪、非法捕捞水产品罪。永嘉县人民检察院指控：2016年5月13日，被告人汤某某携带存放在其永嘉县碧莲镇家中的3个炮仗，准备去附近的楠溪江流域炸鱼。后被告人汤某某遇见被告人汤某2，两人遂约定一起到楠溪江边炸鱼。到达目的地后，被告人汤某2先后点燃2个炮仗扔进楠溪江里炸鱼，被告人汤某某则用网兜捞鱼，后因被民警发现而逃离现场。民警在现场查获被丢弃的1个炮仗、1个网兜与已经捕捞的约2斤重的杂鱼。被告人汤某某于当晚被永嘉县公安局抓获归案。经国家民用爆破器材质量监督检验中心鉴定，被查获的炮仗符合爆炸物装置特征。

2017年4月7日，经永嘉县法律援助中心的指派，本人担任被告人汤某某涉嫌非法储存爆炸物罪、非法捕捞水产品罪的一审辩护律师。2017年4月13日，永嘉县人民法院适用简易程序公开审理本案。在审理过程中，本人对公诉机关指控汤某某涉嫌非法储存爆炸物罪提出了异议。后法院暂停审理，将简易程序转为普通程序，并先后于同年5月8日、同年6月14日公开开庭审理了该案。在审理过程中，永嘉县人民检察院于2017年5月26日以温永检公诉刑变诉（2017）9号变更起诉决定书向永嘉县人民法院决定变更起诉，撤回了对被告人汤某某涉嫌非法储存爆炸物罪的指控，仅以非法捕捞水产品罪向法院提起公诉。

一、公诉机关指控被告人汤某某非法储存爆炸物罪，事实不清，证据不足。

（一）对于本案的鉴定结论存疑

本案的检验报告鉴定结论认定，爆炸嫌疑物内装有灰色粉末药剂，质量11.8g，成分分析含高氯酸钾、硫磺和铝粉，为烟火药。根据浙江省公检法出台的《关于涉案爆炸物品的认定》中规定：爆炸装置的装药量标准控制在黑火药、烟火药50克以上，各类炸药（包括氯酸盐或过氯酸盐类混合炸药）15克以上。本案中的成分含量仅为11.8克，并未达到该最低标准。因此达不到构成爆炸装置的最低标准。此外，根据温州市公安局刑事科学技术研究所出具的不予受理告知单可知，其不予受理理由为“送检的材料系民用爆竹，属于民用器材”。认定是否属于爆炸装置，应排除烟花爆竹等民用爆炸物品，不能简单地以鉴定意见说明涉案“鱼炮”具备爆炸性能，就认定其为爆炸装置。

（二）国家民用爆破器材质量监督检验中心出具的《检验报告》存在程序瑕疵

（三）本案鉴定机构不具备法定鉴定资格

1、根据国家民用爆破器材质量监督检验中心的资质认定授权证书附表，该附表列明了国家民用爆破器材质量监督检验中心的授权范围及限制要求。从中可以发现，该表中并未有鉴定爆炸装置的项目，只有烟火爆竹药剂的认定。可见，该机构并不具备鉴定爆炸装置的资格。

2、承担本案鉴定事宜的鉴定机构为国家民用爆破器材质量监督检验中心，而该鉴定机构并不具有法定鉴定资格。

本案中的国家民用爆破器材质量监督检验中心并未经江苏省级人民政府司法行政部门登记、名册编制和公告，列入司法鉴定机构及鉴定人名册中。因此其不具备鉴定资质，其所做出的检验报告不具有刑事诉讼证据效力。

（四）关于公诉机关提出的本案适用《刑诉法》第一百四十四条规定，即聘请有专门知识的人进行鉴定的问题

1、本案中，关于是否属于爆炸物装置特征的鉴定，是否适用该条款有待考察。

2、我国现行法律对“有专门知识的人”既没有详细的规定，也没有行业、专业领域的认证规范，更没有监督、监管、认证机关。本案中的鉴定人是否达到“有专门知识的人”的资格无从考证。

3、根据《刑诉法解释》第八十七条规定，对于有专门知识的人作出的检验报告只能作为参考意见，不能作为定罪量刑的依据。且根据该检验中心的资质认定授权证书附表可知，该表中并不具有鉴定爆炸装置的项目，超出了该鉴定机构的业务范围，因此该鉴定意见不得作为定案的根据。

故依据国家民用爆破器材质量监督检验中心出具的检验报告认定汤某某犯非法储存爆炸物罪，事实不清，证据不足。

二、关于非法捕捞水产品罪，辩护人对罪名无异议。但被告人汤某某主观恶性较小，应从轻处罚，并适用缓刑

2017年6月22日，永嘉县人民法院作出（2017）浙0324刑初261号刑事判决书，仅判决被告人汤某某犯非法捕捞水产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

对于公诉机关指控汤某某犯非法捕捞水产品罪，法院认为被告人汤某某违反保护水产资源法规，在禁渔期内使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重，其行为已构成非法捕捞水产品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人汤某某归案后能如实供述自己的罪行，决定对被告人予以从轻处罚并适用缓刑。辩护人提出的相应辩护意见，予以采纳。

控辩双方对本案的争议焦点有二，一是被告人汤某某在家中所存放炮仗是否属于非法储存爆炸物罪所定义的爆炸装置。二是国家民用爆破器材质量监督检验中心是否具有鉴定资格，其出具的鉴定结论能否作为鉴定依据。

就第一个争议焦点，《刑法》第一百二十五条中包含的爆炸物是指具有爆破性，一旦爆炸即对人身财产能造成较大杀伤力或破坏力的物品，包括军用的地雷、手雷、炸弹、爆破筒以及民用各类炸药。本案中，所涉及的爆炸嫌疑物中装有的灰色粉末药剂成分为烟火药，温州市公安局刑事科学技术研究所曾对涉案爆炸嫌疑物出具了不予受理告知单，其不予受理理由为“送检的材料系民用爆竹，属于民用器材”。根据2014年修订的《民用爆炸物品安全管理条例》第2条规定，民用爆炸物品，是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。该条同时规定，民用爆炸物品品名表，由国务院民用爆炸物品行业主管部门会同国务院公安部门制订、公布。而2006年《民用爆炸物品品名表》规定有5类58种民用爆炸物品，其中并不含有烟火药，黑火药则属于第五类原材料，但用于生产烟花爆竹的黑火药除外。根据2016年修订的《烟花爆竹安全管理条例》第2条规定，烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。由此可知，烟火药根据行政法规来看，并不属于爆炸物，最多算“烟花爆竹”。

但是依据根据最高人民法院2009年修订的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六款规定，非法制造黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上，即构成非法制造爆炸物罪。其中，该司法解释第一条第五款规定非法储存爆炸装置的以非法储存爆炸物罪定罪，但是却为对爆炸物装置进行解释定性。可以看出，烟火药是否属于爆炸物，行政法规与刑法司法解释的规定并不完全一致。根据刑法司法解释，制造一定量的烟火药即可构成犯罪。但本案中，被告人汤某某并未制造烟火药，且所涉案的爆炸嫌疑物中所含有的烟火药仅为11.8克。根据浙江省公检法出台的《关于涉案爆炸物品的认定》中规定：爆炸装置的装药量标准控制在黑火药、烟火药50克以上，各类炸药（包括氯酸盐或过氯酸盐类混合炸药）15克以上。本案中所涉及的爆炸嫌疑物成分含量未达到最低标准，也不构成爆炸物装置的最低标准，因此也不应以非法储存爆炸物罪来定罪。

就第二个争议焦点，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度： （一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。本案中的爆炸物装置鉴定属于物证类鉴定，因此对此进行鉴定的鉴定机构应具备该类鉴定业务，并且登记在册。但本案中的国家民用爆破器材质量监督检验中心并不具备法定的鉴定资格。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，第三条规定：国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。但本案中的国家民用爆破器材质量监督检验中心并未经江苏省级人民政府司法行政部门登记、名册编制和公告，列入司法鉴定机构及鉴定人名册中。因此其不具备鉴定资质，而且该机构也不具备鉴定爆炸物装置的项目。有鉴于此，该机构既然不具备鉴定资格，那么其出具的，鉴定结论也不具有刑事诉讼证据效力，更不可以该鉴定结论作为定罪量刑的依据。故此，公诉机关不可以该鉴定机构出具的鉴定结论来指控被告人汤某某犯非法储存爆炸物罪。

由于现行司法解释对爆炸物装置的定性未进行更为准确的规定，以及现有的鉴定机构对相关业务鉴定的缺乏，导致实务中对类似问题存在矛盾。因此，也建议相关部门对该问题进行更加明确具体的定罪条件。