律师代理郑XX诉乐清市公安局行政处罚纠纷案

2015年11月23日9时，叶X东、叶X升兄弟两人因怀疑村委会主任郑XX举报其违法建筑而遭政府部门强制拆除，与其母三人来到郑XX家中吵架。郑XX报警，派出所出警后未能制止双方继续争吵。争吵中叶X东脸部有手指划过的痕迹、叶X升无伤势。乐清市公安局于2015年12月10日据此作出对郑XX的行政处罚决定，处于行政拘留二日的处罚。郑XX不服该处罚决定，向乐清市政府申请行政复议。乐清市政府于2016年2月5日作出《行政复议决定书》，维持乐清市公安局的处罚决定。郑XX向乐清市人民法院提起行政诉讼，要求撤销行政处罚决定、行政复议决定。乐清市人民法院作出驳回原告诉求请求的判决。郑XX不服该一审判决，上诉于温州市中级人民法院（案号：【2016】浙03行终292号）。

一、被诉行政处罚决定认定事实错误

1.被处罚人无伤害他人之主观故意。手指头不是可用于殴打他人之“工具”，力过大则未伤人先伤己。一般在争吵之中激动之时为强化个人情绪而互相用手指头指指戳戳。如上诉人心存故意伤害之想法一般会用巴掌或者拳头，绝不会用手指。违法行为的认定应当结合主客观条件进行认定，仅有伤害后果，缺乏主观故意，也不应当认定为违法行为并予以严惩。涉案上诉人的行为仅为激烈的争吵，不存在伤害、殴打他人的主观故意，故不能认定为违法行为。

2.伤害后果不能归责于上诉人。从执法记录仪拍摄的现场情形，当时上诉人与第三人叶X东、叶X升互用手指头指戳，中间隔着两个妇女，一个妇女推着上诉人后退，叶X东、叶X升往前迎，后来协警进入视频把上诉人往后推走。上诉人在多人拉扯之下，衣裳不整。故即使存在上诉人指尖擦伤第三人皮肤，第三人自己迎上去是过错；其他人拉扯之下，让上诉人身体不受控制的情况下接触第三人皮肤，也不应由上诉人承担不利的法律后果。

3.伤害后果存疑。2013年11月23日10时左右发生涉案行为。办案民警于10点30分将当事人传唤至派出所做询问笔录。直到11点50分在对两位第三人的伤情进行检查。因伤口会发生变化，导致事实不清，办案民警应当在传唤到派出所或者在案发现场就应当做伤情检查以固定证据。下午16点左右，两位第三人在没有警察、法医监督之下自行到医院治疗，从门诊病历反映来看，两人均向医生陈述存在头晕头痛的情形。致伤行为仅被指尖擦一下，伤害后果仅为皮肤擦伤、红肿。其竟然陈述头晕头痛，可见该两人毫无诚信，夸大伤害后果，一心只想加重上诉人的责任。其证言不可采信。且鉴定意见通知书送达不规范，剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。

4.第三人挑唆引起的纠纷。案发现场为上诉人家中，第三人的母亲未经允许，倚老卖老到上诉人家里厨房间吵闹引起，后警察到场后，上诉人到家门口跟警察反映事情，两第三人在远处用手指指着上诉人辱骂，进而激发上诉人情绪。故应由第三人承担整个事件的不利后果。

违反治安管理的违法行为应当具备当事人主观故意、当事人自己意志控制之下的伤害行为、出现明确的伤害后果以及伤害行为与伤害后果之间的因果关系。本案中上诉人在主观上无伤害他人的故意，在客观上未积极实施伤害他人的行为，伤害后果真实性存疑，因果关系中第三人存在明显和重大的挑唆故意。被上诉人未查明上述事实的情况下做出处罚决定，明显事实不清、证据不足。

二、被诉行政行为程序违法

1.受案程序违法。受案登记表（乐公受案字【2015】10460号）无报案人等信息，在于被告乐清市公安局掩盖本案起因。本案受案是由于上诉人的报案，故应当填报上诉人报案的信息，并就上诉人报案情况进行初查。被上诉人乐清市公安局对第三人违法行为不予调查，导致本案定性错误。

2.未保护重新申请鉴定的权利。公安部门送达伤情鉴定报告同一日即作出《行政处罚决定》，未按照规定给予被处罚人3天的重新鉴定申请时间，违反法定程序。

3.未听取当事人陈述申辩意见。行政处罚告知笔录记录被告知人郑XX无陈述申辩意见且备注了郑XX拒绝签字核对笔录的情形。但是据郑XX反映根本就没有落实告知程序。庭审后乐清市公安局补充提供了行政处罚告知现场的录像资料，显示郑XX听取告知后一直在陈述申辩、提出殴打他人事实不成立的意见，但是公安部门未予以记录。

4.作出处罚决定未经集体研究。《行政处罚法》第三十八条第二款：对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案中乐清市公安局在《违法嫌疑人到案情况记录表》已经以“情况复杂，可能适用行政拘留处罚”为由延长传唤至24小时内。既然前置程序定性为案情复杂，后续应当按照案情复杂来处理，即应当按照上述法条的规定，报公安局领导集体研究。但是被上诉人公安部门未提供经过集体研究的程序证据，应视为其程序违法。

三、适用法律错误

《治安管理处罚法》第四十三条第一款“情节较轻的，处五日以下拘留或者伍佰元以下罚款”。涉案行为存在第三人恶意挑衅引起、且第三人存在重大过错，依照比例原则来适用该法条，应当处于伍佰元以下的罚款。适用拘留明显与行为性质、情节不相适应，也属于滥用职权的情形。

无论是行政执法还是司法均要保护正当利益、维护社会秩序。本案中上诉人的居家安宁权是受法律保护的。公民对违法行为的检举举报权是法律所鼓励和倡导的（即使存在第三人违法建筑确为上诉人所举报的情形）。第三人违法建筑行为是为法律所禁止的。打击报复正当履行公民责任的行为也为法律所禁止的。但是从本案前因后果来分析，作为一名公民、村长，仅仅因为违法建筑物怀疑为其所举报，他的住宅安宁就被人侵犯而得不到保护，受违法行为报复却没有公权力机关支持。在争吵中受各种力量的牵扯划破第三人皮肤，竟然要承担被行政拘留的法律后果。这样的行政行为明显违背法律所倡导的价值理念，严重损害社会正义。如果这样的滥用职权的行为不受司法监督、不被撤销，今后任何违背正义和公道的行为都会出现。这对社会和谐和依法治国将造成毁灭性打击。

二审法院判决，撤销一审判决，确认行政处罚决定违法，确认行政复议决定违法。

二审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。"上诉人郑XX用指头戳向被上诉人叶X东、叶X升脸部，存在殴打他人的行为，被上诉人乐清市公安局经调查，告知拟行政处罚决定的事实、理由、依据以及享有陈述申辩权等程序后，作出被诉治安处罚行为，决定对其予以二日拘留，符合上述规定。根据《治安管理处罚法》第八十三条规定，可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。上诉人郑XX被处二日行政拘留，被上诉人乐清市公安局询问时间延长至二十四小时内，并无不当。行政处罚法第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可缸或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照《治安管理处罚法》有关规定执行。"《治安管理处罚法》第九十八条规定：“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证。"行政拘留并不属于上述规定的应当告知有权申请举行听证的范围，被上诉人乐清市公安局在处罚前未向上诉人郑源平告知此权利，亦无不当。行政处罚法第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。"被上诉人乐清市公安局认定上诉人郑XX违法行为较轻，不属于上述规定的应当集体讨论决定的事项范围。上诉人郑源平以询问时间超八小时、未告知有权申请举行听证的权利以及经集体讨论决定为由主张被诉治安处罚行为程序违法，理由不能成立，本院不予支持。《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条规定：“违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。"被上诉人乐清市公安局于2015年12月9日向上诉人郑源平送达鉴定意见，但在指定的重新鉴定申请期限未届满的情况下即于次日作出被诉治安处罚决定，违反上述程序规定。鉴于治安行政处罚案件中人身伤害程度的鉴定系排除刑事处罚，虽然伤情轻重应当作为治安管理处罚从轻或者从重处罚的情节予以考虑，但殴打他人属行为犯，即只要有证据证明行为人实施了殴打他人行为，不论其是否造成被侵害人受伤，即应当予以治安管理处罚。上诉人郑XX存在殴打他人行为，现被上诉人乐清市公安局已对其适用“五日以下拘留或五百以下罚款"的情节较轻处罚幅度，无论被上诉人叶X东的损伤程度是否达到轻微伤标准，均属于被上诉人乐清市公安局行政处罚自由裁量的范围，不足以导致被诉治安处罚行为被撤销。故该违反法定程序问题应认定属程序轻微违法，但对上诉人郑XX权利不产生实际影响，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，被诉治安处罚行为应当确认违法，但不予撤销。被上诉人乐清市人民政府经复议予以维持不当，亦应确认违法。原判驳回上诉人诉讼请求不当，本院予以指正。上诉人郑XX以叶X东若不构成轻微伤即应不予治安行政处罚，并据此主张撤销被诉治安处罚和行政复议行为，缺乏法律依据，本院不予支持。

一、双方激烈争吵中手指头擦伤对方是否构成故意伤害？

《治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：殴打他人的、或者故意伤害他人身体的……。违法行为均应当是主客观结合进行分析。从本案事实中，叶XX的伤害情形仅为脸部存在手指头的稍微红肿的划痕，发生的情景为叶XX上门挑衅辱骂引起。郑XX用手指指戳对方也仅为强化情绪，并无殴打他人的故意。从常理来分析，殴打一般均使用巴掌或者拳头并蓄势攻击。一审、二审法院未审查案件发生的特定情形，直接以轻微的伤情认定事实，对公安部门的行政行为审查尺度过于宽纵。

二、对方过错能否从轻处罚？

《治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：殴打他人的、或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上伍佰元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者伍佰元以下罚款。

本案公安部门适用“情节明显较轻的”情形作出行政处罚决定，即处五日以下拘留或者伍佰元以下罚款。《行政处罚法》第四条第二款：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。鉴于本案引起纠纷在于叶XX兄弟以及其母侵入郑XX住宅而拒不离开，在郑XX报警后，还辱骂、威胁郑XX，激发郑XX的 情绪和对抗，故应该从轻处理，即从适用“伍佰元以下罚款”这一层次去适用裁量权。本案公安部门处以2日行政拘留，明显违背比例原则。

三、本案的程序问题

1.重新鉴定申请权保护程序。《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条规定：“违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。"鉴定结论是作为认定殴打他人的重要事实证据。如果鉴定意见为不构成轻微伤，则可以从轻处罚或者免于处罚。二审判决认为未给予重新申请鉴定的期限属于未影响当事人权利的轻微程序违法行为，显属不当。

2.陈述申辩权保护。从乐清市公安局提供的证据---行政处罚告知书，无郑XX签字，由公安人员备注“无陈述申辩，拒签”。但是从二审中乐清市公安局补充提供的告知程序录像视频反映出，公安人员向郑XX告知行政处罚决定时，郑XX对处罚事实是不服的，并当场提出了很多陈述申辩意见，公安办案人员未在告知笔录上如实记录。《行政处罚法》第四十一条：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。通过比对告知笔录和告知时的录像，足以证明公安部门未听取郑XX的陈述、申辩，依法应当确认行政处罚决定无效或者撤销行政处罚决定。但是对于这一事实，二审法院却选择忽略。

本案争议涵盖了行政处罚事实认定、法律适用、执法程序，从案件审理情况来看，法院对于公安部门在法定程序上的审查力度还是比较弱，本案在事实认定、法律适用或许还在于公安部门的裁量权范围，但是在重新鉴定申请、听取当事人陈述申辩意见方面明显违反法定程序，法院也查明了相关事实，但是在处理上仅作出了确认违法的判决，在一定程度上纵容了行政部门对行政程序的忽视。