律师代理某担保公司诉某银行保证合同纠纷案

为了支持中小企业发展，拓展银行金融服务市场空间，2011年某担保公司（以下简称担保公司）与某银行（以下简称银行）签订《授信业务担保合作协议书》，约定担保公司对申请担保的客户，经过调查评估，利用信贷业务推荐函，向银行明确表示愿意提供担保；银行在接到担保公司推荐函后，依据银行有关信贷管理制度，对客户进行调查及论证。

2013年5月至2015年1月，担保公司分别推荐担保案外人黄某、程某、石某、汪某、王某、石某向银行贷款200万元、130万元、50万元、200万元、60万元、90万元，并为每人出具一份《授信业务推荐函》，明确表示其同意为上述六借款申请人提供连带责任保证担保。之后，担保公司分别向银行出具《同意放款通知书》，书面告知六借款申请人与其公司的担保贷款手续已办理完毕，请银行予以放款。银行将相关款项发放到六借款人的账户上。

因六借款人无力偿还到期借款，担保公司将钱汇入六借款人的账户，银行扣划六借款人账户上的钱款偿还了相关的借款本息。

2015年，担保公司向法院起诉汪某、程某要求偿还代偿的借款本息。在诉讼过程中，本案借款的实际用款人汪某某被法院认定因采取冒用黄某、程某、石某、汪某、王某、石某等人的名义，伪造贷款申报资料等方式向银行贷款，至案发时仍有大量贷款无法归还，构成贷款诈骗罪和骗取银行贷款罪，且法院判令汪某某退赔骗取贷款违法所得账款。法院以该案涉及刑事犯罪，驳回了担保公司的起诉。后担保公司多次要求银行返还其代偿的借款本息7476309.5元，并于2018年2月27日向法院起诉。

一审中，银行委托我所律师代理其应诉。虽然生效的刑事判决和民事裁定对银行极其不利，但是我所律师针对对方的诉请，以相关的法理、法规据理力争，最终说服法院接受我方的观点，驳回担保公司的全部诉讼请求。

担保公司不服一审判决，提起上诉。我所继续代理银行应诉，二审判决维持原判，驳回担保公司全部诉讼请求。

我们认为，既然担保公司一审诉讼请求为“判令被告立即返还7476309.5元，并承担资金占用期间的利息，利息按年息6%计息”，理由是银行强行从担保公司账户扣划7476309.5元代偿了黄某、程某、石某、汪某、王某、石某六人借款本息，而因六笔贷款被汪某某诈骗，担保公司没有代偿义务”，那么本案应围绕担保公司的诉讼请求和理由首先审查银行是否强行扣划了担保公司7476309.5元或担保公司是否代偿了六借款人的借款本息7476309.5元，其次担保公司是否有代偿义务。

一、银行只是扣划了六借款人7476309.5元偿还其借款本息，没有扣划担保公司的任何款项代偿六借款人的借款，担保公司也没有主动代偿六借款人的借款。

首先，银行没有扣划担保公司的任何款项来偿还本案所涉借款人的借款。从双方的证据可以证实，担保公司系自行将其账户上的钱通过转账支票的方式转到六借款人的账户上，银行是通过扣划借款人账户上的钱偿还了借款人的相关借款本息。

其次，担保公司未代偿本案所涉借款人的借款。所谓代偿即代其偿还，有主动代偿方式，即担保公司将资金直接给银行，有被动的方式，即银行直接扣划担保公司的款项。但银行既没有依据与担保公司协议的约定（即“自借款人逾期，银行可直接从担保公司担保基金或其他在银行开立的任一账户中扣收贷款全部本息”）扣划担保公司的保证金或银行账户中的款项代偿，同时担保公司也没有主动将相关款项直接给银行代偿借款人的借款。即使借款人偿还贷款的资金来源于担保公司，不等同于担保公司代偿了借款人的借款，因为这既不符合法律规定的代偿方式，也不符合协议约定的代偿方式。

二、即使汪某某被判处贷款诈骗罪和骗取贷款罪，担保公司对借款人的借款有代偿义务。

（一）汪某某被判处贷款诈骗罪，不影响本案所涉借款合同和保证合同的效力。

首先，本案所涉借款合同、保证合同均符合法律规定的成立并生效的要件。一是，六借款人作为借款的主体适格。二是六借款人有借款的意思表示。借款人均亲自承认了其对银行借款是有认知的，是其自愿将贷到的钱给汪某某使用。三是，银行均是依据借款合同的约定，按借款人提供的账户发放了全部贷款。即使刑事判决认定贷款实际使用人汪某某构成贷款诈骗罪，这仅是从刑法的层面对汪某某的行为进行综合评价，但并不能否定六借款人借款的真实意思表示。因为民事上判断借款人是否有贷款的意思表示以及是否取得贷款是以借款人对借款是否有认知，贷款人是否按借款人的约定指示发放了贷款。至于借款人将银行贷款给汪某某使用，这只是借款人违反合同约定使用贷款的违约行为。因此，借款合同成立并生效，保证合同有效。

其次，本案借款合同、保证合同无《合同法》第52条关于合同无效的情形。

再次，即使汪某某涉嫌贷款诈骗罪和骗取贷款罪，并不必然导致本案借款合同无效，从而导致作为从合同的保证合同无效。《民间借贷司法解释》第十三条明确规定即使生效的判决认定借款人或出借人的借贷行为构成犯罪，其本身并不包括对借款合同、保证合同效力的评价。借款合同、保证合同是否有效应依据合同法第五十二条等法律来认定，本案借款合同、保证合同显然不符合法律规定合同无效的情形。另一方面，即使借款人使用虚假的资料申报贷款，其行为也只是构成民法上的单方欺诈，那么银行根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定享有撤销权。因银行未按照该条规定主张撤销本案借款合同，故本案借款合同有效，作为借款合同从合同的保证合同亦有效。

（二）刑事判决认定汪某某有退赔责任，并不能免除担保公司作为保证人的代偿义务。

根据《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第2条规定，虽然生效刑事判决认定汪某某构成贷款诈骗罪，由汪某某退赔，汪某某也仅是在刑事上承担责任，而民事上应根据合同的相对性，由借款人承担还款责任，担保公司作为保证人承担保证责任。

综上，一审法院应驳回担保公司的所有诉讼请求。

驳回担保公司全部诉讼请求。

二审法院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，人民法院应当根据同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

案外人汪某某的刑事判决已经生效，刑事判决认定汪某某多次采取欺骗手段骗取银行贷款，给金融机构造成特别重大损失，已构成骗取贷款罪，认定汪某某以非法占有为目的，使用虚假的证明文件、虚假的产权证明作担保，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额特别巨大，已构成贷款诈骗罪。刑事判决虽认定汪某某骗取贷款的犯罪事实涉及本案与银行之间的贷款款项，但首先，刑事犯罪与民事行为分属刑法和民法两个不同的法律规范调整。民法规范与刑法规范的竞合必然引起民事责任与刑事责任的共同存在，某一行为在刑法领域被认定为犯罪行为，并不当然否定民法上的评价；其次，骗取贷款罪和贷款诈骗罪是指行为人为取得贷款，采取欺骗的手段或虚构事实骗取银行或金融部门的信任，而后与银行或金融部门签订借款合同。刑法评价的标准是采用虛假的手段，骗取银行贷款行为的本身，而对在此过程中订立的借款合同效力仍应依据《合同法》以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定作出认定，只有符合《合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》十四条规定的无效情形的，才应认定借款合同无效；再次，如果合同一方对于另一方采用非法手段的事实不知晓，而是在受欺骗情形下签订的合同，此种情形下签订的合同应属于《合同法》所规定的“一方以欺许、胁追的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，系可变更、可撒销事由。本中，从生效刑事判决认定的事实看，银行在签订合同的过程中，对汪某某的骗贷手段并不知情，而是作为一个民事主体与之进行正常的交易活动，担保公司提供的证据不足以证明银行参与了汪某某诈骗资金不法行为或银行对汪某某的犯罪行为知情。因此从双方的民事关系看，汪某某的违法行为，并不必然导致本案借款合同无效，而是属于变更、撤销合同的事由，是否行使撤销权，银行具有选择权。本案银行并未请求撤销合同，故涉案《个人借款合同》仍应按有效认定。《保证合同》作为《个人借款合同》的从合同，也应认定有效。

综上所述，二审法院认为，担保公司上诉理由不成立。判决驳回上诉，维持原判。

刑民交叉情形下借款合同效力如何认定？

刑事犯罪和借款合同效力属两个层面的问题，承担刑事责任仅是从刑法的角度对犯罪行为进行否定性评价，并不包括对借款合同效力的评价。判断借款合同的效力应根据《合同法》第52条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》十四条的规定进行判断。

本案中，虽然法院认定贷款的实际使用人汪某某构成贷款诈骗罪和骗取贷款罪，但这仅仅是对汪某某采用欺骗的手段，骗取贷款的行为本身进行否定评价，并未否定对在此过程中订立的借款合同效力。合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。而本案的借款人对借款均有认知，且均在借款合同上签名确认，不存在法律规定合同无效的情形。

合法的民间借贷、金融借款与集资诈骗、非法吸收公众存款、贷款诈骗等经济犯罪之间的界限多有交织，经常出现刑事与民事交叉的情形。如何划定合法与非法之间的合理界限，以及涉及违法犯罪的民间借贷、金融借款合同效力、担保合同效力如何认定的问题，各级法院往往出现对法律规定的不同理解和适用，希望能对该问题进一步研究，以便在司法实践中形成统一的认识。