律师受委托为涉嫌开设赌场罪被告人杨某军进行辩护案

2018年7月至2019年3月4日，被告人杨某军、杨某专以营利为目的，某网（XIYUN28）为赌博网站仍分别担任代理，并合租湖南省怀化市鹤城区怀西路阳光小院西南侧一民房作为工作点，雇用被告人杨某帮忙，三人轮流使用二个代理账号帮玩家充值、提现赌资，累计充值赌资达人民币2900万余元（以下均为人民币）。其中，被告人杨某军的代理账号累计充值赌资达2430万余元，获利68万余元；被告人杨某专的代理账号累计充值赌资达473万余元，获利15万余元。

杨某军三人于2019年4月5日被浙江省杭州市下城区公安机关以诈骗罪刑事拘留，后经下城区人民检察院以诈骗罪批捕。到案后三人如实供述了为网络赌博平台提供资金结算的行为。经查，杨某军三人的诈骗罪不成立，公安机关在侦查终结后以开设赌场罪将杨某军、杨某专以主犯移送审查起诉。

一、如果杨某军的行为涉嫌与网络平台构成开设赌场罪的共同犯罪，杨某军也应认定为从犯

开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。本案所涉网络平台，杨某军不是该网络平台的创建者，也不是网络平台的支配者，也不是代理接受投注，只是在该平台从事充值与下分的服务，不具有直接的赌博犯罪犯意，属于帮助犯，其在共同犯罪中的地位尽管很重要，但毕竟还只是整个犯罪环节中的一环，而不可能成为犯罪的主要组成部分。帮助犯的犯意必然依附于主犯，其不可能独立形成赌博犯罪的犯意，且其实施的不是直接的赌博行为，而只是为赌博行为提供某种帮助，按照最高人民法院刑事审判第三庭戴长林主编的《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》P89-90的观点，杨某军的应系从犯。

二、杨某军在公安机关的供述应认定为自首

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”公安机关在对杨某军采取强制措施时是以诈骗罪刑事立案的，则案发时定系有受害人以诈骗罪报案，而杨某军向公安机关供述的情况可能涉嫌开设赌场罪，与诈骗罪属不同种罪行，根据法律规定，应以自首论。

杭州市下城区人民法院（2020）浙0103刑初23号刑事判决书：

本院认为，被告人杨某军、杨某专、杨某以营利为目的，明知是赌博网站仍担任资金支付结算服务代理，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。三被告人自侦查阶段如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，本院酌情予以从宽处罚。三被告人在与他人共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其减轻处罚。辩护人的相关辩护意见及公诉机关量刑建议适当，予以采纳。结合本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条之规定，判决如下：

一、被告人杨某军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月6日起至2021年4月5日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）

二、被告人杨某专犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币3万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月6日起至2020年9月5日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）

三、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。

杭州市下城区人民法院（2020）浙0103刑初23号刑事判决书。

在司法实践当中，特别是在网络开设赌场犯罪当中，服务器在国外，开设赌场的实行犯、主犯在国外，各个环节的人互不认识，很多案件中国内的公安机关在抓捕时仅抓到其中一个环节的犯罪分子，如杨某军、杨某专一案。在实行犯未归案的情况下，如果认定提供资金结算的犯罪分子系从犯，则会出现个案中没有主犯、全系从犯的情况，办案人员会情不自禁地将在案犯罪分子中起最大作用的人认定为主犯，人为地提升其在整个犯罪中的作用及地位。

本案中，亦出现类似的情形。在个案中对主、从犯的认定出现争议的时候，需要辩护律师提供说服公诉人、法官采纳辩护观点的依据，需要查找大量的资料。在法律没有明确规定的情况下，需要查找比办案机关更高级别法官或公诉人的观点，特别是相关司法解释起草人的观点。

君子爱财，取之有道；天网灰灰，疏而不漏；任何人在犯罪之前不要抱着侥幸的心理，常在河边走，哪有不湿鞋，违法者必究。