律师代理河南某公司参与谢某诉其建设工程施工合同纠纷案

河南省平顶山某路桥建设工程有限公司（简称路桥公司）与广西某投资有限公司（简称投资公司）于 2010 年 7 月 1 日签订《劳务分包协议书》，《劳务分包协议书》约定路桥公司承包的南宁外环公路土建工程施工 N01 合同段分包给投资公司。 2010 年 5 月 11 日，投资公司与广东某公司签订了《南宁外环公路一标投标合作协议》，双方主要约定，将投资公司从路桥公司分包得到的南宁外环公路土建工程施工 N01 合同段划分为两个工区，一工区（该项目工程量 50% ）；二工区（该项目工程量 50% ）。路桥公司成立路桥公司南宁外环公路 N01 项目经理部（以下称某公司项目部），并制作了相应的印章。 2011 年 11 月 11 日，谢某 ( 乙方 ) 与路桥公司南宁外环公路 N01 项目经理部 ( 甲方 ) 签订一份《南宁外环公路 N01 项目经理部边坡柔性支护工程劳务合同》。签订该合同后，谢某进场施工，施工过程中，谢某和路桥公司进行了四期工程结算，第四期退回工程保证金 15% 。谢某认为，第五期工程未计量，工程款未结算，遂向南宁市兴宁区人民法院提起诉讼，请求判令路桥公司支付工程款 345560.4 元。
    诉讼中，谢某提供了其单方制作的第五期《工程结算计量表》。路桥公司称谢某未完成第五期工程，已经按照约定支付了工程款，提供了相应的证据。

一审法院以路桥公司提供的证据自相矛盾，并不能做出合理解释为由，不采纳路桥公司的主张。判决路桥公司向谢某支付工程款 345560.4 元。路桥公司不服一审判决，委托广西欧亚嘉华律师事务所甘长山律师代理提起上诉。

路桥公司代理律师认为：

本案系工程分包合同纠纷，主要争议焦点为谢某提供的第五期《工程结算计量表》所记载的工程量是否存在，是否由谢某施工，路桥公司是否拖欠其工程款。

一、谢某应对其主张的其已完成第五期《工程结算计量表》记载的工程量承担举证责任。

一审诉讼过程中，路桥公司已向人民法院提供了经双方签字确认的第一期至第四期的《工程结算计量表》。每期的《工程结算计量表》中记载上期累计完成的工程量及金额，以及本期完成的工程量及金额。第四期《工程结算计量表》没有新增的工程量，第四期反映的是退回 15% 的质保金。根据谁主张谁举证的规则，应由谢某对其主张是自己完成第五期《工程结算计量表》记载的工程量进行举证，并承担相应的法律后果。

二、一审法院认定第一期至第四期的工程量尚有 20% 的工程量未计量未付款没有事实依据及法律依据。

路桥公司和谢某签订的《锚杆锚索防护工程劳务合同》第七条约定：甲方根据乙方每月完成工程量进行验收，乙方配合甲方做好各项资料，经业主批复计量后，向乙方支付工程款的 80% ，全部防护工程完工交验后，付至双方签认合同工程款总价的 95% ，余下工程款待工程验收及审定结算后，在 10 日内结算清（注：甲方为路桥公司，乙方为谢某）。签订合同后，双方均按照合同的约定进行计量，双方均在每一期的计量表中记载上期累计完成的工程量及金额，及本期完成的工程量及金额。谢某均在每一期的计量表中签字确认。谢某未提供证据证明第一期至第四期的工程量尚有 20% 的工程量未计量未付款的事实。

广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01民终1310号民事判决，判令：撤销一审判决，驳回谢某一审全部诉讼请求。

二审法院认为：

本案当事人争议的焦点是： 1 .谢某已完成的涉案工程量是多少： 2 .路桥公司是否尚欠谢某工程款，如欠付，金额是多少。

各方当事人对路桥公司已经支付给谢某的第一期至第四期工程款金额327061元无异议，本院予以确认。谢某主张路桥公司未支付第五期工程款，并认为第一期至第四期工程中有未计量的工程。首先，其主张依据的《收款凭单(第五期)》、《劳务队中期计量支付会签单(第五期)》、《工程结算计量表(第五期)》、《谢某数量统计表》均仅有谢某单方签字，未得到路桥公司、投资公司确认，根据谢某与路桥公司签订的《南宁外环公路N01项目经理部锚杆锚索防护工程劳务合同》第二条第一项 “ 本合同工程以固定单价承包，数量是以双方确认的合格工程量计算”约定，谢某提交的第五期工程结算计量依据并未经双方确认，故谢某无法证实其主张的第五期 工 程确由其完成。其次，中亚路桥公司为抗辩双方不存在第五期工程，且双方第一期至第四期工程均已结算完毕的事实，向本院提交了第一期至第四期的《劳务队中期计量支付会签单》《计量支付表》《工程结算计量表》《工程量计算表》及相应付款凭证，从路桥公司提交的证据来看，双方第一期至第四期《劳务队中期计量支付会签单》中“现场管理员、生产主管经理、安全部、总工、计量室、工区经理、项目经理”均有各方代表签字确认，谢某亦确认，《计量支付表》《工程结算表》《工程量计算表》上也有各方代表签字确认，付款凭证显示第一期至第四期本期应付金均已支付完毕，并不存在谢某主张第一期及第四期未计量的部分。最后，在质保金问题上，结合路桥公司提供的双方结算的第一期至第四期《计量支付表》《工程结算表》《工程量计算表》证据，每一期的《计量支付表》中均会显示暂扣质保金20%，而第四期《计量支付表》则显示已退质保金15%，根据双方第一期至第四期结算凭证，若双方仍有下一期工程，则《计量支付表》会显示暂扣质保金20%，不会出现“已退质保金15%”字样，又根据双方《锚杆锚索防护工程劳务合同》第七条第三项“工程完工后经业主监理验收后付至完成合格工程总共造价的95%，余下工程款待工程缺陷期满且经审计结算后，且经审计结算后，在10日内结清”之约定，仅剩5%工程款的情形说明双方已经就工程进行了结算，故本院认定路桥公司已支付了谢某所完成工程款的95%，至于余下工程款谢某待支付条件成就后另行主张。至于谢某提交证据《承诺书》认为其主张的第五期工程量及工程款已经对方认可的问题，且该《承诺书》未经路桥公司或投资公司签字确认，该证据内容也无法证实其主张第五期工程量及工程款存在的事实，故本院对谢某的主张不予支持。

《民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条确定了民事诉讼中的一般举证原则是“谁主张，谁举证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

根据上述法律、司法解释的规定，当事人对工程量有争议的，一般举证原则是“谁主张，谁举证”。工程量的认定以结算书、施工过程中形成的签证等书面文件确认，如承包人能够证明发包人同意其施工，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。在此基础上，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

具体到本案中，根据“谁主张谁举证”的规则，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，谢某对自己的主张具有举证责任。即举证证明第五期由其施工，且路桥公司尚未全部支付工程款。谢某应当提供结算资料、签证或其他证据证实实际完成的工程量。但本案中，谢某均没有证据证明是由其完成第五期工程。

工程款结算、拖欠工程款是工程领域最常见、最突出的纠纷。因举证责任分配比较模糊，且很多工程经过层层分包以后，很多具体的工程均由实际施工人带队施工。实际施工人往往又是包工头，包工头对于工程资料的保管、保存并不完善，且其举证意识、举证能力、举证条件相对处于劣势。