律师受委托为涉嫌挪用资金罪被告人厉某某进行辩护案

2014年8月8日，安徽某某公司的法定代表人厉某某，为了公司的利益想创造利息收入，厉某某安排公司会计将公司闲余资金70万元从公司（以厉某某名义在建设银行开户）的公用账户中转借给田某某。另外，厉某某个人出借80万元给田某某。上述借款共计人民币150万元整，厉某某与田某某约定借款期限为三个月，月息二分。

2014年9月23日，厉某某因涉嫌犯挪用资金罪被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日由蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。厉某某被采取强制措施之后，安徽某某公司该笔借款本息的收回由股东朱某甲负责经办。

2014年10月15日，田某某还款40万元转入安徽某某公司的公用账户；2014年11月28日，田某某向厉某某的妻子张某某的帐户转款10万元；2014年10月20日，田某某向公司股东朱某甲的帐户转款46万元（含公司的借款本息32.8万元）；2014年11月20日，田某某向厉某某的妻子张某某的账户转款63万元。至此，厉某某借给田某某的公司资金70万元及利息28000元已全部转回公司及股东朱某某账户，用于发放公司员工工资及购买办公用品；厉某某借给田某某的个人资金80万元及利息32000元也已全部归还公司、厉某某本人及其妻子张某某。

安徽某某公司及二名股东朱某甲、朱某乙对厉某某出借公司资金并为公司获取利息的行为均予以书面认可。

蚌埠市蚌山区人民检察院指控厉某某犯挪用资金罪。蚌埠市蚌山区人民法院审理后判决，被告人厉某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。宣判后，厉某某不服，提出上诉。蚌埠市中级人民法院审理后作出刑事裁定，以原判部分事实不清，发回蚌埠市蚌山区人民法院重新审判。发回重审后，原审法院另行组成合议庭，审理后仍判决，被告人厉某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。宣判后，原审被告人厉某某仍不服，提出上诉。终审法院依法审理后认为，上诉人厉某某犯挪用资金罪事实不清，证据不足，应予撤销，并作出终审判决，撤销原审法院对被告人厉某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年的判决。

辩护律师认为，被告人厉某某主观上无挪用资金的犯罪故意，客观上无挪用资金的行为，不构成挪用资金罪。具体原因如下：

1.挪用资金罪的主观方面只能是直接故意，即明知自己的挪用行为会侵犯公司的财产收益权而希望这种结果的发生，且一般出于为自己或他人谋取个人利益的动机。客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

2.本案卷宗材料中，厉某某的供述以及安徽某某公司股东朱某甲与朱某乙的询问笔录均能予以证明：厉某某占有公司60%的股份，朱某甲与朱某乙各占20%的股份，厉某某系公司的法定代表人，负责公司财务及资金的使用与支配。

3.厉某某在供述中均供述其出借70万元资金的目的是：“想让公司的闲钱生些利息”。安徽某某公司在2014年8月份、10月份的财务报表上公开并如实记载资金往来去向，体现了单位实施借贷行为的基本要素，该借款行为是为了公司的利益，是想为公司获取高额利息。厉某某无挪用资金罪的犯罪故意，该借款约定的高额利息，其本意是为了给公司创造丰厚利润。故，依法应认定厉某某是为单位谋取利益。

4.如前所述，厉某某安排会计出借安徽某某公司资金70万元给田某某。事后，由公司股东朱某甲负责收回借款，且公司资金70万元借款本息已全部转回至公司账户及股东朱某甲账户，并用于发放公司员工工资、购买办公用品以及支付机械费、项目费用等，厉某某并没有谋取个人利益的行为。

5.厉某某虽然事前没告知安徽某某公司其他股东出借70万元，是由于公司股东朱某乙因公司涉嫌参与虚假铺设木地板及墙裙一事正在市纪委接受谈话，公司股东朱某甲也曾到市纪委接受谈话。厉某某作为公司负责人且有权安排并使用公司资金。厉某某为公司谋取利益而出借资金的行为，事后已得到公司以及股东朱某甲、朱某乙的书面认可。

6.有关书证及安徽某某公司会计的证言显示，厉某某为了给公司增加收益，早在2014年5月份，就授意会计用公司部分闲余资金购买建设银行短期理财产品“七天通知存款业务”，因公司的账户无法直接办理该业务，资金都是先转入厉某某个人账户中（同样也是以厉某某名义在建设银行开户的公司公用账户），结息后再转回公司账户，厉某某如有谋取个人利益的动机，完全可以在上述转款过程中实现其个人利益，并非一定要采取借贷这种形式，特别是上述行为也是经安徽某某公司及股东朱某某、朱某成事后认可。

7.挪用资金罪是自然人犯罪，单位不成立本罪。单位的法定代表人，以单位的名义将资金借给其他自然人或者单位使用的，属于单位与单位、单位与个人之间的拆借资金的行为，不能构成挪用资金罪。

终审法院判决，撤销原审法院对厉某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年的判决。

安徽省蚌埠市中级人民法院（2016）皖03刑终36号刑事判决书。

原审法院审理查明：一、2014年4月10日，蚌埠市经济开发区湖滨社区行政事务管理中心（以下简称湖滨社区）与安徽某某公司签订协议，委托安徽某某公司对湖滨社区雪华村（兰郢）进行拆迁补偿相关工作，厉某某系安徽某某公司的法定代表人。同年4月底，厉某某与吴某某商量在兰郢村以为拆迁户突击铺设木地板、墙裙的方式，骗取国家拆迁补偿款。2014年5、6月份期间，吴某某带人在兰郢村为拆迁户突击铺设木地板、墙裙，骗取国家拆迁补偿款106900元整。案发后，106900元被公安机关追回。

二、2014年8月8日，被告人厉某某私下借给田某某150万元，约定借款期限三个月，月息2分。其中有70万元，厉某某让其公司员工桑某某从其公司账户转给田某某，厉某某当时没有对公司两个副总讲，厉某某还嘱咐桑某某不要跟两个副总讲此事。

另查明：2014年10月15日，田某某通过其建行帐户转给户名为厉某某尾号为6666帐号40万元；2014年11月28日，田某某通过其建行帐户转给户名为张某某尾号为3550帐号10万元。2014年10月20日，田某某通过其工商银行帐户转给户名为朱某甲尾号为8558帐号46万元；2014年11月20日，田某某通过其工商银行帐户转给户名为张某某尾号为3550帐号63万元。

原审法院认为：被告人厉某某、吴某某以非法占有为目的，隐瞒事实，伪造真相，骗取国家拆迁补偿款，数额巨大，其行为均构成诈骗罪；被告人厉某某利用职务便利，非法挪用公司资金借贷给他人获利，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被拆迁户与蚌埠经济开发区湖滨社区行政事务管理中心征地拆迁办公室签订的《征地拆迁补偿安置协议书》非合同法意义上的合同，不属于民事合同范畴，该合同行为实质上系政府的行政管理行为，属于行政合同范畴。因此，两被告人的行为侵犯了公私财产所有权，应当以诈骗罪追究其刑事责任。两被告人所犯诈骗犯罪系共同犯罪，被告人吴某某在共同犯罪中起次要作用，依法予以减轻处罚。被告人厉某某利用职务上的便利，擅自将公司的70万元借给他人，并约定了利息，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成。故厉某某的辩护人认为被告人厉某某的行为不构成诈骗罪、挪用资金罪的辩护意见，不予采纳，被告人吴某某的辩护人认为吴某某的行为不构成诈骗罪的辩护意见，不予采纳。两被告人归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。案发后，诈骗的赃款被追回，酌情对两被告人从轻处罚。被告人厉某某在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人吴某某的辩护人认为吴某某具有坦白情节，认罪、悔罪态度较好的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，第六十四条、第四十七条的规定，判决：一、被告人厉某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人厉某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2013）蚌山刑初字第00302刑事判决书中被告人厉某某犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑八个月的缓刑部分；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；二、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；三、公安机关扣押和安徽某某公司退出的被告人厉某某、吴某某非法所得106900元，发还给蚌埠市经济开发区湖滨社区行政事务管理中心。

厉某某上诉提出，《征地拆迁补偿安置协议书》的签订和履行应认定为民事法律行为，其不构成诈骗罪，应构成单位犯罪的合同诈骗罪；其出借70万元是为单位创造利润，且已全部归还，没有对公司财产造成任何损失，其行为不构成挪用资金罪。

厉某某的辩护人亦提出与其上诉理由相同的辩护意见。

吴某某上诉提出，其主观上不具有与厉某某共同非法占有拆迁补偿款的故意，客观上没有伙同厉某某共同骗取拆迁补偿款的行为，也没有非法占有拆迁补偿款，请求对其宣告无罪。

吴某某的辩护人亦提出与其上诉理由相同的辩护意见。

经审理查明：一审判决认定厉某某、吴某某犯诈骗犯罪事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。

另查明：2014年8月8日，田某某向厉某某借款150万元，约定借款期限三个月，月息2分。同日，田某某向厉某某出具借条，借条载明“今借到厉某某人民币1500000元，借期叁个月。”其中70万元系安徽某某公司资金，厉某某让其公司员工桑某某从其公司账户62×××66转给田某某，另80万元系厉某某个人资金。2014年10月15日，田某某通过其建行帐户向户名为厉某某尾号为6666账户转款40万元；2014年11月28日，田某某通过其建行帐户向户名为张某某尾号为3550帐户转款10万元；2014年10月20日，田某某通过其工商银行帐户向户名为朱某甲尾号为8558帐户转款46万元；2014年11月20日，田某某通过其工商银行帐户向户名为张某某尾号为3550账户转款63万元。至此，厉某某借给田某某的公司资金70万元及利息28000元，借厉某某个人资金80万元及利息32000元已全部归还安徽某某公司及厉某某本人。

上述事实，有借条，个人活期明细查询，安徽某某公司8月财务帐明细，《情况说明》，《关于厉某某出借给田某某150万元的情况说明》，证人田某某、刘某乙、桑某某、朱某甲的证言，上诉人厉某某的供述与辩解等证据证实。

针对厉某某、吴某某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据查明的事实和证据，综合评判认为：

1.厉某某、吴某某共同骗取国家拆迁补偿款的行为构成诈骗罪。厉某某及其辩护人辩称《征地拆迁补偿安置协议书》的签订和履行应认定为民事法律行为，其不构成诈骗罪，应构成单位犯罪的合同诈骗罪；吴某某及其辩护人辩称吴某某不构成诈骗罪、请求宣告吴某某无罪。经审查，《征地拆迁补偿安置协议书》是一种行政协议，实质上系政府的行政管理行为，故属于行政合同范畴。两上诉人主观上具有非法占有国家拆迁补偿款的故意，客观上实施了骗取国家拆迁补偿款的行为，两上诉人的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。厉某某及其辩护人认为该协议属于民事合同范畴，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任及吴某某及其辩护人关于吴某某不构成诈骗罪、请求宣告吴某某无罪意见均不能成立，不予支持。

2.原判认定厉某某构成挪用资金罪事实不清，证据不足。理由如下：

首先，上诉人厉某某的辩护人向原审法院提交的安徽某某公司8月财务帐明细财务支出中明确记载了借给田某某70万元的事实，说明上诉人厉某某对于将公司资金70万元借给田某某并未隐瞒，且如实记载在公司的财务报表中。

其次，现有证据不能证明厉某某出借公司资金70万元给田某某是为个人牟取利益。（1）证人朱某甲（安徽某某公司副总）证实，安徽某某公司从未召开过股东会讨论公司重大事务，公司日常事务包括人事、财务等都是由厉某某负责，其和朱某乙（安徽某某公司副总）不过问公司的事务，也不过问公司资金分配情况，公司的资金分配主要都是厉某某安排。厉某某在侦查机关亦供述公司资金分配都是其说了算。厉某某的辩护人向一审法院提交的朱某甲与朱某乙于2014年12月10日出具的《情况说明》证实，公司股东朱某甲、朱某乙对厉某某将公司资金放在田某某处获取利息是认可的。上述证据虽然不能排除厉某某擅自使用公司资金的事实，但认定其挪用公司资金并为个人牟利的事实证据不足。（2）厉某某在侦查机关多次供述其出借70万元是想让公司的闲钱生些利息。安徽某某公司于2015年11月4日出具的《关于厉某某出借给田某某150万元的情况说明》证实，因安徽某某公司账户被公安机关查封，公司副总朱某甲要求田某某将借款中的46万元转入其个人账户，公司收取的40万元及朱某甲代公司收取的借款本息，均用于支付员工工资等支出。现有证据证实，70万元借款及利息已归还安徽某某公司，厉某某个人并未从中获利。综上所述，原判认定上诉人厉某某将公司资金70万元借给田某某为谋取个人利益证据不足，上诉人厉某某不构成挪用资金罪。

本院认为：上诉人厉某某、吴某某以非法占有为目的，隐瞒事实，伪造真相，骗取国家拆迁补偿款，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。原判认定上诉人厉某某、吴某某构成诈骗罪事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。厉某某及其辩护人关于其构成合同诈骗罪的意见、吴某某及其辩护人关于吴某某无罪的意见不能成立，不予支持。原判认定上诉人厉某某犯挪用资金罪事实不清，证据不足，应予撤销。上诉人厉某某及其辩护人关于厉某某不构成挪用资金罪的意见成立，应予支持。上诉人厉某某在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原判认定部分事实不清，适用法律部分错误，应依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条，第六十四条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：

一、维持安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2015）蚌山刑重初字第00007号刑事判决第（二）、（三）项，即（二）被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；（三）公安机关扣押和安徽某某公司退出的被告人厉某某、吴某某非法所得106900元，发还给蚌埠市经济开发区湖滨社区行政事务管理中心。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月19日起至2016年8月7日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳，上缴国库。）

二、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2015）蚌山刑重初字第00007号刑事判决第（一）项，即被告人厉某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人厉某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2013）蚌山刑初字第00302刑事判决书中被告人厉某某犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑八个月的缓刑部分；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。

三、被告人厉某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2013）蚌山刑初字第00302刑事判决中被告人厉某某犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑八个月的缓刑部分；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年。

单位的法定代表人，以单位的名义将资金借给其他自然人或者单位使用的，属于单位与单位、单位与个人之间的拆借资金的行为，是否构成挪用资金罪？

最高人民法院刑二庭2000年制发的《关于以单位名义挪用公款归个人使用是否构成挪用公款罪的处理意见》指出：“为了单位利益，以单位名义挪用公款归个人使用的，实质上是一种单位行为。对于单位行为，刑法没有规定为单位犯罪的，既不能追究单位的刑事责任，也不能追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。因此，经单位领导集体决定挪用公款给个人使用，或者单位领导为了单位的利益，利用本人的职权，擅自决定挪用公款给个人使用的，均不应按挪用公款罪追究刑事责任。”

2003年11月13日法【2003】167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“四、关于挪用公款罪 (一)单位决定将公款给个人使用行为的认定：经单位领导集体决定，将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。”

据上，挪用资金罪主观上表现为行为人直接故意，意志因素为希望，即积极追求危害结果发生。挪用资金罪是自然人犯罪，单位不成立本罪。单位的法定代表人，以单位的名义将资金借给其他自然人或者单位使用的，属于单位与单位、单位与个人之间的拆借资金的行为，不能构成挪用资金罪。

本案涉及挪用资金罪，对于挪用资金罪的审理中，我们需要着重注意对犯罪主体身份的认定。在挪用资金罪中，单位的法定代表人，以单位的名义将资金借给其他自然人或者单位使用的，属于单位行为。对于单位行为，刑法没有规定为单位犯罪的，既不能追究单位的刑事责任，也不能追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。因此，经单位领导集体决定挪用公款给个人使用，或者单位领导为了单位的利益，利用本人的职权，擅自决定挪用公款给个人使用的，均不应按挪用公款罪追究刑事责任。