律师代理袁某轩、夏某香诉德江县XX医院知情权、同意权纠纷案

2015年11月18日，已怀孕36周的夏某香到德江县XX医院作彩超检查，彩超报告单载明图像所见内容，其中四肢为：“双侧上臂、前臂及双侧大腿、小腿可显示，胎动好”。2015年12月19日，夏某香在怀孕第40周时，再次在德江县XX医院作彩超检查，德江县人民医院出具的彩超报告单中载明的四肢情况与前次报告单的结果一致。2015年12月30日，夏某香在德江县XX医院平产双上肢先天畸形并发育不全的一女婴（后取名袁某芳）。夏某香、袁某轩与德江县XX医院为此而发生纠纷。

2016年4月6日,经德江县卫生和计划生育局委托,铜仁市医学会医疗事故技术鉴定委员会作出铜医鉴〔2016〕11号医疗事故技术鉴定书,鉴定的分析意见包括“夏某香错过最佳产前检查时期,其到德江县XX医院第一次B超检查已是36周,胎儿大,四肢曲屈,肢体显示较难”“德江县XX医院无产前筛查资质,只能做一般产前超声检查,初步筛查六大畸形:无脑儿、严重脑膨出、开放性脊柱裂、胸腹壁缺损伴内脏外翻、单腔心、致死性软骨发育不良”“胎儿畸形是发育所致,不是超声引起;胎儿肢体畸形的产前超声检出率为2.9%-87.2%,孕晚期检出率更低”“医方存在的问题:未签订产前检查知情同意书,未尽到告知义务,检查诊断模板需要改进,但医方存在的问题与小孩的畸形无因果关系”等内容,鉴定结论为:本病案不属于医疗事故夏某香、袁某轩支付鉴定费2500元。

2017年6月15日,原告申请对袁某芳伤残等级、后续治疗费以及营养期、护理期的鉴定。2017年8月11日,贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出〔2017〕临鉴字第203号法医临床鉴定意见书,鉴定意见为:1.双上肢畸形为三级(叁)伤残；2.后期医疗费需:1500—2000元；3.护理期、营养期不予评定。

2016年8月12日袁某轩、夏某香向法院提起诉讼，请求德江县XX医院赔偿二人经济损失及精神抚慰金合计人民币615500元，案件受理费由德江县XX医院承担。一审法院以德江县XX医院的工作人员对孕妇即本案原告夏某香进行产前检查过程中存在诊断过错或者检查报告错误，该行为导致二原告作出对畸形小孩出生的判断，同时也侵害了二原告对胎儿发育状况的知情权、同意权和优生选择权由，判决德江县XX医院共计赔偿袁某轩、夏某香各项损失人民币194650.75元，案件受理费中的2900元由德江县XX医院承担。

德江县XX医院不服一审判决，委托我所律师代理其提起上诉。二审判决以一审判决认定主要事实清楚，但适用法律错误、判决结果不当为由，判决德江县XX医院向袁某轩、夏某香赔偿精神损害抚慰金50000元、鉴定费1250元，合计51250元。驳回袁某轩、夏某香其他诉讼请求。

我们认为，优生优育是我国的基本国策，但责任的承担及权利的享受均应当基于事实基础及法律依据。本案系跟医疗损害责任纠纷有关的知情权、同意权纠纷，主要争议焦点为德江县XX医院的诊疗行为是否有过错，与先天缺陷的袁某芳出生有无因果关系，以及德江县XX医院对夏某香、袁某轩是否应当承担赔偿责任，如果承担赔偿责任，应当承担什么赔偿责任。

一、德江县XX医院于2015年11月18日、12月19日先后对夏某香作出彩超报告单，该报告单所载明的“双侧上臂、前臂及双侧大腿、小腿可显示、胎动好”与袁某芳先天性残疾不存在因果关系，不存在过错。

（一）德江县XX医院并不具产前筛查资质，只能做一般产前超声检查。

德江县XX医院在向包括夏某香在内的孕妇作产检时均不属于畸形筛查，而是就胎儿的胎心、胎儿大小及孕周、羊水、胎心等盘等情况进行检查,德江县XX医院从未向包括夏某香在内的任何孕妇做过胎儿畸形筛查服务,德江县XX医院提供的彩超检查报告单也仅载明胎儿相关肢体及躯体可显示,通俗点讲,德江县XX医院的彩超检查报告单仅显示了有无,而并未也不可能显示好坏及完整情况。德江县XX医院无畸形筛查资质,也未开展畸形筛查诊疗项目，而一般性产前超声检查只能初步筛查六大畸形:无脑儿、严重脑膨出、开放性脊柱裂、胸腹壁缺损伴内脏外翻、单腔心、致死性软骨发育不良。显然，夏某香之女袁某芳的先天性肢体畸形并不在其中。因此,德江县XX医院已经在其医疗服务资质范围内尽到了应尽的医疗注意义务,法律不可能强人所难,让德江县XX医院完成根本不可能完成的事情。

（二）从医学上讲,胎儿畸形筛查的最佳时间为18—24周，但夏某香到德江县XX医院处作彩超时孕期已达36周,德江县XX医院不仅不具备胎儿畸形筛查的资质及技术水平,就算具有也已超过了最佳筛查时间达12周之久。

夏某香最早于2016年11月18日到德江县XX医院处作彩超检查时孕期已达到36周,前往医院要求的医疗服务为产前检查,而非畸形筛查。从医学上讲,胎儿畸形筛查的最佳时间是18周——24周,对于该事实已经在铜医鉴字【（2016）11号】医疗事故技术鉴定意见书中有详细叙述。因此,夏某香作胎儿畸形筛查应当在18周至24周进行,而夏某香在此期间有无进行胎儿畸形筛查德江县XX医院不知情,袁某轩、夏某香也没有向德江县XX医院告知。如果被上诉人在此期间做了胎儿畸形筛查,责任不在德江县XX医院;如果夏某香在此期间没有做胎儿畸形筛查,则说明夏某香自己没有遵守医疗常规进行畸形筛查的意愿,当新生儿出生后强辞夺理地强调是畸形就需终止妊娠的说法是完全不客观的,责任更不在上诉人。

（三） 对于有关医疗损害案件的审理,应充分尊重医学专家的鉴定意见,根据事故技术鉴定书依法认定医院是否存在过错，及是否应当承担赔偿责任。

在本案中，根据铜医鉴〔2016〕11号医疗事故技术鉴定书载明,袁某芳的先天性肢体残疾与德江县XX医院之间不存在因果关系。袁某轩、夏某香因自己的过错或非德江县XX医院的原因导致其胎儿畸形未被筛查出来,其应对自己的行为负责,而非无理要求上诉人对其自身的过错承担赔偿责任。

二、在本案中，袁某轩、夏某香以原告身份主张德江县XX医院赔偿案外人袁某芳的残疾赔偿金、后期医疗费等费用，我们认为是没有事实基础及法律依据的。

（一） 上诉人的医疗行为与案外人的自身疾病之间不存在因果关系,不应当就其所患疾病承担赔偿责任。

本案中案外人袁某芳所患疾病最终导致其先天性肢体残疾的后果系其先天性发育不良等原因导致,与上诉人的医疗行为无关。根据铜仁市医学会于2016年4月6日作出的〔2016〕11号医疗事故技术鉴定书的鉴定意见,案外人袁某芳的残疾后果并不属于医疗事故,即并非德江县XX医院的医疗行为所致。

民事侵权责任成立的要件之一是侵权行为与损害后果之间存在因果关系。本案中案外人袁某芳所患疾病属自身身体发育畸形所致,经鉴定与德江县XX医院的诊疗行为无关,德江县XX医院的诊疗行为与案外人袁某芳所患疾病不存在因果关系。因此,袁某芳、夏某香及要求德江县XX医院对案外人袁某芳自身所患疾病承担赔偿责任,没有事实和法律依据。

（二） 袁某轩、夏某香以原告的身份而非法定代理人之身份主张案外人袁某芳因残疾而计算的残疾赔偿金、后期医疗费等费用的主体资格明显不适。

案外人袁某芳虽系婴儿,但其是法律规定的自然人,其有独立的诉讼主体资格，享有不可剥夺的民事权利能力,袁某轩、夏某香只能作为其法定代理人参与诉讼。而残疾赔偿金等费用赔偿的受体也应当只能是案外人袁某芳,而非袁某轩、夏某香,案外人袁某芳具有法定的独立的财产权利,神圣不可侵犯。因此，袁某轩、夏某香以原告的身份向上诉人主张案外人袁某芳所患疾病导致残疾的残疾赔偿金、后期医疗费等费用的诉讼主体明显不适格。

二审法院判决：变更一审判决主文第一项为“由德江县XX医院在本判决生效后30日内向袁某轩、夏某香赔偿精神损害抚慰金50000元、鉴定费1250元，合计51250元。驳回袁某轩、夏某香其他诉讼请求。

夏某香、袁某轩支付鉴定费2500元。二审开庭时,夏某香陈述怀孕后从未做过孕期检查,直至2015年11月18日到德江县XX医院做彩超检查。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定,综合双方诉辩主张,本院归纳本案二审争议焦点为:德江县XX医院的诊疗行为是否有过错,与先天缺陷的袁某芳出生有无因果关系;德江县XX医院对夏某香、袁某轩是否应当承担赔偿责任。

二审法院认为，本案争议焦点有二，一德江县XX医院的诊疗行为是否有过错,与先天缺陷的袁某芳出生有无因果关系；二德江县XX医院对夏某香、袁某轩是否应当承担赔偿责任,赔偿什么责任。

二审法院认为：根据铜仁市医学会铜医〔2016〕11号鉴定书分析意见及结论,夏某香于2015年11月18日第一次到德江县XX医院作彩超检查时,“孕期已达36周,胎儿大,四肢曲屈,肢体显示较难”。此时,夏某香已经错过最佳产前检查时期,客观上德江县XX医院已难以对胎儿的肢体是否存在缺陷进行辨识。因而,袁某轩、夏某香此时已失去优生选择判断的现实可能性及机会。此后果,是由于夏某香、袁某轩缺乏优生意识,未及时作孕期检查,错过最佳产前检查时期所导致。袁某芳的缺陷出生,与德江县XX医院的诊疗行为之间,并无因果关系。袁某芳的父母起诉要求德江县XX医院承担因袁某芳的缺陷出生而产生的经济损失,无事实及法律依据,其诉请应予驳回。一审法院判决支持夏某香、袁某轩的经济损失赔偿请求不当,二审应子纠正。但是,德江县XX医院在给夏某香做产前彩超检查时,未与其签订产前检查知情同意书,未告知夏某香、袁某轩已错过最佳产前检查时期,以及彩超检查的技术局限性和此时已不能作无脑儿等六大畸形以外的其他缺陷筛查等应告知事项;同时,德江县XX医院出具给夏某香的彩超检查报告单中载明的“双侧上臂、前臂及双侧大腿、小腿可显示,胎动好”内容,系根据系统模板所填写,并非为彩超检查时真实所见情况,已构成违规操作。因而,德江县XX医院已侵害了夏某香、袁某轩的知情权,给其带来较大的精神损害,应当承担精神损害赔偿责任。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害,造成严重后果的,人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外,可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”和第十条笫一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(-)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平”的规定,本院确定德江县XX医院赔偿夏某香、袁某轩精神损害抚慰金50000元,一审判决赔偿3000元过低,二审予以调整。另，夏某香、袁某轩一审时已主张赔偿医疗事故鉴定费2500元,并提交了发票佐证,一审法院以其放弃举证为由不予支持不当。因该医疗事故鉴定结论,既证明德江县XX医院的诊疗行为侵害了夏某香、袁某轩的知情权,又证明了德江县XX医院的诊疗行为与袁某芳的缺陷出生无因果关系,故鉴定费用应由德江县XX医院与夏某香、袁某轩各自承担一半。

综上,二审人民法院作出上述判决。

一、在医疗事故技术鉴定书明确表述本次病例不属于医疗事故，与损害后果不存在因果关系，且原、被告双方均认可该医疗事故技术鉴定书的情况下，法院是否应当就医院医疗存在的瑕疵问题而要求医院承担侵权赔偿责任？

在本案中，铜仁市医学会医疗事故技术鉴定委员会作出的铜医鉴〔2016〕11号医疗事故技术鉴定书鉴定结论为：本病案不属于医疗事故。即说明了袁某芳之损害后果不是因为德江县XX医院的医疗行为所致，两者之间不存在法律上的因果关系。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定。承担侵权责任的前提在于因为过错导致了损害后果的发生。本案中，袁某芳的肢体残疾系先天性残疾，既非德江县XX医院超声波检测所致，也非胎儿在出生时医院的医疗过错所致，因此，医院对于非医疗事故病案不应当承担赔偿责任。

二、在损害后果已经不可避免的发生时，医院的瑕疵是否应当作为认定侵权的依据？

在本案所涉及到的病案中，夏某香于2015年11月18日第一次到德江县XX医院作彩超检查时,“孕期已达36周,胎儿大,四肢曲屈,肢体显示较难”。此时,夏某香已经错过最佳产前检查时期,客观上德江县XX医院已难以对胎儿的肢体是否存在缺陷进行辨识。因而,袁某轩、夏某香此时已失去优生选择判断的现实可能性及机会。此后果,是由于夏某香、袁某轩缺乏优生意识,未及时作孕期检查,错过最佳产前检查时期所导致。据此，袁某芳出生时其先天性肢体残疾已经无法避免，医院对其瑕疵的补正根本无法阻止这一损害后果的发生。此时以医院存在瑕疵而认定对袁某轩、夏某香造成侵权，我们认为确有些牵强。

根据《侵权责任法》第五十五条第一款：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。第二款：医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。结合本案例，首先是医疗存在的未签订书面的检查知情同意书等医疗瑕疵根本无法避免袁某芳出生时的先天性肢体畸形的形成。其次，在本案中，患者系袁某芳，根据医疗事故技术鉴定，本病案不属于医疗事故，因此，医院的医疗行为并未给患者造成任何损失，而根据该法规定，医院承担责任的前提是因为存在这样的瑕疵给患者造成损害的。很民显本案中德江县XX医院的医疗行为不符合该法关于医疗机构应当承担责任的情形，因此不应当承担任何的赔偿责任。更何况，二审人民法院判决德江县XX医院赔偿袁某轩、夏某香精神损害抚慰金50000元及鉴定费1250元实有不妥。

医疗过失是发生在医疗活动中，出于治病救人的愿望及职责，在某些医疗过程中，尽管预料到可能有不良后果，但及然要冒着某种风险去抢救。大量的医疗实践证明，医疗事故的发生往往是多因素构成，一旦发生不良后果，不能即一概认定在主观上应当预见，因为疏忽大意而没有预见，或已经预见而轻信能够避免的过失。尤其是在应用新技术或临床试验性的抢救治疗措施时，更应当慎重认定主观上的“罪过”。因为医疗行为的发生是人在实际操作，而任何人并非完美之人，都会存在一定的问题，若一味的将一些不能算作过错的问题作为认定侵权的标准，那么将极大的限制医务人员的手脚，使其有病不敢治。

同时，现在的医疗事故处理问题中，还存在适用法律、法规标准不统一的问题。在《侵权责任法》颁布后，《医疗事故处理条例》并未废止，但两者在赔偿标准等问题上是有分歧的。

现实中，同一病案，既做了医疗事故技术鉴定，并评定的医疗事故等级，同时又作了伤残等级鉴定（法医临床鉴定），有的还作了医疗过错参与度鉴定。在法院的判决中，法律、法规的适用，依据的选取等不尽相同，当人民群众拿着数份不同判决是也默哀一是，无所适从。因此，为了避免各级法院对法律规定、法规的不同理解和适用，建议在司法实践的进程中，最高人民法院能够出台明确的司法解释，逐步统一认识。