律师受委托为挪用资金罪被告人进行辩护案

公诉机关指控：2011年7月至2015年5月，被告人陈某才担任西南某融资担保有限公司（简称西南公司）董事长。2013年1月至2015年1月，被告人袁某波担任西南公司法定代表人、执行总裁。2013年7月至2015年5月，被告人陈某波先后担任西南公司项目部总监、投融资部总监。

2014年中旬，被告人陈某才、陈某波、袁某波共同商议成立贵州宝某融资担保有限公司（简称宝某公司），将西南公司的资金出借给宝某公司用于公司成立，并安排陈某波具体负责宝某公司成立和经营事宜。

2014年8月，宝某公司在贵州省湄潭县注册成立，由陈某波担任法定代表人和总经理。宝某公司是由湄潭县某食品工业园区投资有限公司持股51%和被告人陈某才担任法定代表人的重庆金某房地产开发有限公司（简称金某公司）持股49%。宝某公司成立后，陈某才与陈某波、袁某波签订《股权转让协议》和《委托持股协议》，协议约定陈某才将金某公司持有的18%宝某公司股份转让给陈某波，将8%宝某公司股份转让给袁某波。

由于宝某公司成立和经营需要资金，从2014年7月至2015年3月期间，陈某波作为申请人十次通过“领（借）款申请单”申请向宝某公司借款。该申请经西南公司财务总监许某金审核、袁某波、陈某才审批后，同意向宝某公司借款。之后由陈某才安排许某金使用西南公司实际控制下的“思某公司浦发银行账户”、“金某公司浦发银行账户”、“商某公司浦发银行账户”、“陈某浦发银行账户”、“叶某浦发银行账户”和“王某招商银行账户”分十次将共计2102.9631万元资金转入宝某公司控制的银行账户，应于宝某公司验资、承兑汇票贴现、购车、装修、支付利息等事宜。

经司法鉴定，陈某才和陈某波涉案金额2102.9631万元，尚未归还人民币1346.3031万元。袁某波涉案资金1202.9631万元，尚未归还人民币1195.9631万元。

公诉机关认为，被告人陈某才、陈某波、袁某波身为非国有公司工作人员，经共谋将本单位资金借贷给他人，数额巨大不退还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究刑事责任。

陈某波不构成挪用资金罪。

1.主观上，陈某波不具有挪用资金罪的故意。

（1）被告人陈某波与陈某才、袁某波没有对挪用资金进行共谋。挪用资金行为的本质是未经单位决策机构、决策人允许而私自使用资金。本案认定是否有挪用资金共谋的关键在于查明：陈某波、陈某才、袁某波等人是否在明知股东会、董事会等决策机构不会允许情况下，而形成私自使用重西南公司资金的意思联络。本案中，没有任何证据表明被告人陈某波与陈某才、袁某波等人对“故意不经股东会、董事会允许，而私自使用资金”等情况进行过共谋。

（2）陈某波主观上认为对涉案资金的使用是正常的单位行为，其缺乏挪用资金的故意。陈某才对西南公司拥有绝对控股权，其实际持有西南公司股份高达87.5%，而西南公司以往经营活动，均系陈某才决策。董事会的五名成员中，陈某才、许某金、袁某波三人对涉案资金的使用均签字同意，另两人将在西南公司的董事权利、股东权利均委托陈某才在行使。就陈某波而言，本案涉案资金的使用实际上得到西南公司有权决策机构即董事会的同意，不存在“私自使用资金”的情况。陈某波作为西南公司高管人员，其职责就是根据公司领导安排使用资金，涉案资金的使用，陈某波均履行了正常的审批流程，与西南公司其他用款行为并无差别。对涉案资金的使用，陈某波均如实填写了《领（借）款申请单》，并按照公司用款流程，先由财务总监许某金签字，再由法定代表人袁某波签字（后期为黄效），最后由实际控制人且履行董事长职责的陈某才签字认可后再由许某金具体安排执行。该流程体现了对资金使用上的层层请示，三级审批。通过该流程向公司请款，本身就反映了陈某波在主观上认为资金的使用是公司行为而不是个人行为。

2.客观上，涉案资金的使用行为不能认定为挪用资金行为。

（1）根据本案证据《审计报告》及转账凭据分析全案涉案资金走向可以发现，没有任何一笔资金是从西南公司的公司账户转出，且西南公司财务账目中对上述资金未有任何记录。本案中的转出资金账户包括：思某公司、金某公司两个公司账户及陈某、叶某、王某及王正四个个人账户，以上账户均不足以认定为由西南公司实际控制。因为思某公司、金某公司系陈某才实际出资及控制，该两公司均在西南担保公司之前成立，有自己的经营活动，且金某公司系西南担保公司股东。该两公司财务与西南担保公司完全独立无关。而陈某、叶某、王某系陈某才亲属及员工，陈某才因经营需要及资金划转方便使用前述人身份开设私人账户，为节约开支，将这些私人账户交许某金（西南担保公司财务）统一管理，但每个私人账户财务都是独立的，与西南公司财务更是没有关联。而王正系西南担保公司债权人更不可能受西南担保公司掌控。

（2）涉案资金的使用是为有利于西南公司单位利益。从2012年起，西南公司先后为王某某的贵州湄潭县某国际新城项目提供担保及融资借款，为朱某某的贵州德江县公路工程、城南新区土地开发项目提供提供担保及融资借款。由于整个房地产行业不紧气，出现资金严重短缺，西南公司希望挽救上述项目以维护自身利益，但本身缺乏流动资金无能为力。陈某才于是萌发了在贵州成立担保公司，取得银行授信后获取资金扶持上述项目的想法。陈某才、袁某波、陈某波、朱某某、王某某签订出资协议，约定以重庆金某房地产开发有限公司名义设立宝某公司。随后，陈某才安排西南担保公司人员筹建宝某公司并对员工宣称宝某公司为西南公司关联公司，为宝某公司提供人力、物力支持。为维护本单位利益而使用资金的行为，不应构成挪用资金罪。

开庭审理后，公诉机关以事实、证据发生变化为由申请撤回起诉，人民法院裁定准许。重庆市渝北区人民检察院不起诉决定书认为：经审查并退回补充侦查，仍然认为重庆市公安局两江新区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据不足以认定陈某波、陈某才、袁某波将西南担保公司资金出借给宝某公司使用系个人决定；不足以认定涉案资金系西南担保公司的资金，故不符合起诉条件。

重庆市渝北区人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对陈某波不起诉。

重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112刑初751号刑事裁定书。

重庆市渝北区人民检察院渝北检刑不诉（2018）33号不起诉决定。

本案被告人陈某波缺乏挪用资金的主观故意，同时也没有挪用资金的客观行为，故不构成挪用资金罪。

1.被告人陈某波与陈某才、袁某波没有对挪用资金进行共谋。

挪用资金罪的犯罪客体是“单位对本单位资金的自主使用权”。挪用资金行为的本质是未经单位决策机构、决策人允许而私自使用资金。本案认定是否有挪用资金共谋的关键在于查明：陈某波、陈某才、袁某波等人是否在明知股东会、董事会等决策机构不会允许情况下，而形成私自使用西南公司资金的意思联络。本案中，没有任何证据表明被告人陈某波与陈某才、袁某波等人对“故意不经股东会、董事会允许，而私自使用资金”等情况进行过共谋。起诉书中在查明事实部分也仅是认定三人对宝某公司的成立，以及将西南公司资金出借给宝某公司进行了商议。但仅对成立宝某公司进行商议等情况，不能等同于对“私自使用资金”等挪用资金行为进行了共谋。而根据本案中陈某波、陈某才、袁某波的供述，三人从来没有对“私自使用西南公司资金”进行共谋。陈某才、袁某波也从来没有给陈某波讲过，对涉案资金的使用要瞒着股东会、董事会这样的话。故本案中，被告人陈某波与陈某才、袁某波并没有形成“挪用资金”的共谋。

2.被告人陈某波主观上认为对涉案资金的使用是正常的单位行为，其缺乏挪用资金的故意。

对涉案资金的使用行为，就被告人陈某波而言，取得陈某才、袁某波、许某金的同意，就代表取得了公司股东及决策机关即董事会的同意。主要理由为：

（1）陈某才对西南公司拥有绝对控股权。

陈某才一直强调，其实际是西南公司唯一投资人，没有召开股东会是因为其对公司绝对控股，且得到其他股东授权，在日常的经营活动中拥有决策权。即便经营决策需要股东会通过，依据陈某才所持股份，也能轻松达到。

根据公诉机关提供的证据，西南公司章程、代持股协议、证人证言等，均可证实陈某才实际持有西南公司股份高达87.5%，而西南公司以往经营活动，均系陈某才决策。

（2）西南公司董事会有权决定资金的使用。

根据《中华人民共和国公司法》第四十七条：董事会对股东会负责，行使下列职权：(三)决定公司的经营计划和投资方案。第一百四十八条：董事、高级管理人员不得有下列行为：(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。再根据本案证据材料，《西南公司章程》第三十三条之规定，董事会职权包括决定公司的经营计划和投资方案。综合上述规定，辩护人认为，对西南公司资金的使用不是只有股东会、股东大会才能作出。西南公司的董事会也是有权决策机构。

（3）陈某才、袁某波、许某金等人同意，本质上代表西南公司董事会同意。

根据本案书证重庆市江北区金融工作办公室（2014）21号文件《关于同意西南公司董事变更的批复》载明，本案时间段内（2014年3月），西南公司董事会成员是：赵某、陈某才、许某金、袁某波、郭某五人组成。本案书证《西南公司领（借）款申请单》表明：董事会的五名成员中，陈某才、许某金、袁某波三人对涉案资金的使用均签字同意。再根据《西南公司章程》第三十七条之规定，董事会决议由董事会成员过半数决定通过。故本案从实质上分析，陈某才、许某金、袁某波三人签字同意即能代表董事会对该资金使用予以同意。而赵某、郭某二人未参与决策，不是因为陈某才等人故意隐瞒，规避二人参与决策。而是因为根据案件材料中《赵某的授权委托书》、《重庆金某房地产开发有限公司与郭某的代持股协议》等书证，赵某、郭某二人实际上将在西南公司的董事权利、股东权利均委托陈某才在行使。

综上所述，就陈某波而言，本案涉案资金的使用实际上得到西南公司有权决策机构即董事会的同意，不存在“私自使用资金”的情况。

3.涉案资金的使用客观上是为有利于西南公司单位利益。

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，挪用资金的客观表现形式是：将本单位资金归个人使用或者借贷给他人。而如果是将本单位资金用于维护本本单位利益，则不应构成挪用资金罪。而在本案中，实际上从2012年起，西南公司先后为王某某的贵州湄潭县某国际新城项目提供担保及融资借款，为朱某某的贵州德江县公路工程、城南新区土地开发项目提供提供担保及融资借款。由于整个房地产行业不紧气，出现资金严重短缺，西南公司希望挽救上述项目以维护自身利益，但本身缺乏流动资金无能为力。陈某才于是萌发了在贵州成立担保公司，取得银行授信后获取资金扶持上述项目的想法。陈某才、袁某波、陈某波、朱某某、王某某签订出资协议，约定以重庆金某房地产开发有限公司名义设立宝某公司。随后，陈某才安排西南担保公司人员筹建宝某公司并对员工宣称宝某公司为西南公司关联公司，为宝某公司提供人力、物力支持。

民营经济是我国社会主义市场经济的重要发展成果，企业家是经济活动重要主体，党中央、国务院于2017年9月8日印发《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》，强调营造依法保护企业家合法权益的法治环境，强调依法保护企业家财产权，依法保护企业家自主经营权。而通过梳理本案的来龙去脉，该案的成功办理，有利于为全面保障企业家合法权益，防范“利用刑事手段不当干预企业正常经营活动”行为提供正面、典型性案例。被告人陈某波在羁押长达两年后终获自由，也反映出有必要进一步加强涉企业家犯罪的羁押必要性审查工作的开展。