律师受委托为非法吸收公众存款罪被告人进行辩护案

原审被告单位重庆XX建设集团有限公司，住所地重庆市江津区几江街道XX，法定代表人徐某某。

原审被告人徐某某，男，初中文化，重庆XX建设集团有限公司（以下简称“XX公司”）执行董事、法定代表人。2014年11月27日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。

2011年以来，被告人徐某某以投资工程需要资金周转为由，承诺给付月息2%-5%不等的回报，通过以人传人的方式向社会宣传借款信息。徐某某还授意XX公司工作人员钟某某、漆某某、廖某等人以投资工程为名向社会不特定人借款，上述人员根据徐某某的授意向亲友散播以支付高额利息借款的信息，后又通过人传人的方式向社会公开宣称。为获取高额利息回报，大量投资人向徐某某的账户转款，后再由XX公司的财务人员向投资人出具借条。截至2014年12月，徐某某及XX公司吸收存款人数达182人，吸收借款本金达115103000元，已返还本金25388700元，已支付利息30285731元，尚欠170名投资人借款本金共计64910144元未归还。其中XX公司非法吸收存款人数达170人，吸收借款本金达92310000元，已返还本金19388700元，已支付利息25690731元，尚欠159名投资人借款本金共计50504944元；徐某某还向12人非法吸收存款本金20793000元，已返还本金6000000元，已支付利息5095000元，尚欠11名投资人借款本金共计14098000元。被告人徐某某将非法吸收的上述资金部分用于XX公司支付借款利息、公司日常运作费用和云南省水富县、贵州省安顺市的部分工程项目的经营活动。

重庆市江津区人民法院审理认为，被告单位XX公司违反国家金融管理法律规定，采取以高息给付回报的方式，向社会不特定对象吸收资金达人民币92310000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，被告人徐某某作为XX公司的负直接责任的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。徐某某以个人名义采取以高息回报的方式向彭某某等12人吸收资金人民币22793000元。扰乱金融秩序，吸收存款数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。徐某某作为XX公司的负直接责任的主管人员犯非法吸收公众存款罪，又以个人名义非法吸收公众存款构成非法吸收公众存款罪，实为同种数罪，不应当数罪并罚，公诉机关对被告人徐某某应当按非法吸收公众存款罪数罪并罚的指控不当，不予支持，于2018年4月9日作出（2015）津法刑初字00660号刑事判决书，判决：一、被告单位重庆XX建设集团有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；二、被告人徐某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。

宣判后，重庆市江津区人民检察院提出抗诉，认为原审被告人徐某某作为XX公司的负直接责任的主管人员，所犯非法吸收公众存款罪与其以个人名义所犯非法吸收公众存款罪实为异种数罪，对异种数罪应当分别判处刑罚并数罪并罚。原判未数罪并罚，属于适用法律错误，并导致量刑不当。重庆市人民检察院第五分院认为：本案应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，对原审被告人徐某某作为XX公司的负直接责任的主管人员，所犯非法吸收公众存款罪与其以个人名义所犯非法吸收公众存款罪，应当分别判处刑罚，并数罪并罚；一审判决适用法律错误，量刑明显不当。支持抗诉，建议依法改判。

辩护人认为原公诉机关刑事抗诉书和检察五分院支持抗诉意见书认为非法吸收公众存款罪的单位犯罪和个人犯罪属异种数罪有误。《刑法》第176条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”由此可见非法吸收公众存款罪的个人犯罪与单位犯罪构成要件与处罚完全相同，实为同种数罪；刑事抗诉书中列举的最高人民法院《刑事审判参考》第455号涉及的走私普通货物、物品罪与非法吸收公众存款罪不同，《刑法》第153条规定：“走私本法第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”显然该罪的个人犯罪与单位犯罪的犯罪构成与处罚均不同，个人犯罪最高可处无期徒刑，单位犯罪对个人最高可处有期徒刑十五年，属异种数罪，因此数罪并罚并无不当。所以原公诉机关抗诉理由和检察五分院支持抗诉理由不能成立。

二审法院裁定：驳回抗诉，维持原判。

二审法院认为，一罪和数罪最本质的区分在于犯罪所侵犯的法益不同。不论徐某某作为公司非法吸收公众存款罪的负直接责任的主管人员，还是以个人名义非法吸收公众存款，其行为侵犯的法益相同，均是侵犯了社会主义市场经济秩序中的金融管理秩序。刑法规定非法吸收公众存款罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位，是对主体范围的界定，并非是区分此罪与彼罪的实质要件，更不是区分一罪与数罪的构成要件。非法吸收公众存款罪的主观要件均是故意，为谁牟利并不是非法吸收公众存款罪中区分一罪与数罪的标准。非法吸收公众存款罪是行为犯，犯罪的收益归谁所有，亦不是区分一罪还是数罪的标准。对于罪的处罚是以定罪为前提，不能以罚的不同来倒推罪质的不同。并且从刑法第一百七十六条第二款规定的“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”可见，刑法对犯非法吸收公众存款罪的处刑上，对作为直接负责的主管人员所犯非法吸收公众存款罪的处刑与以个人名义犯非法吸收公众存款罪的处刑是一致的。

综上，徐某某作为XX公司的负直接责任的主管人员，所犯非法吸收公众存款罪与其以个人名义所犯非法吸收公众存款罪实为同种数罪，不应数罪并罚。重庆市江津区人民检察院的抗诉意见和重庆市人民检察院第五分院的支持抗诉意见均不成立，本院不予采纳。对辩护人提出的本案不应数罪并罚的辩护意见本院予以采纳。

目前，我国刑法对数罪并罚只规定了三种情形：1.判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚；2.判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的并罚；3.刑法分则具体条文中对同一行为人同时触犯数个罪名时规定的并罚。由此可见，数罪才是数罪并罚的前提，而一罪和数罪的本质区别在于犯罪侵犯的法益是否相同。本案中，无论当事人作为公司非法吸收公众存款罪的负直接责任的主管人员，还是以个人名义非法吸收公众存款，其行为侵犯的法益是相同的，都是侵犯了社会主义市场经济秩序中的金融管理秩序。虽然，刑法对非法吸收公众存款罪的犯罪主体区分自然人和单位，但该区分仅是对主体范围的界定，并不是区分此罪与彼罪的实质要件，更不是区分一罪与数罪的构成要件。此外，非法吸收公众存款罪的主观要件均是故意，为谁牟利并不是非法吸收公众存款罪中区分一罪与数罪的标准。同时，非法吸收公众存款罪是行为犯，犯罪的收益归谁所有，亦不是区分一罪与数罪的标准。因此，对于罪的处罚是以定罪为前提，不能以罚的不同来倒推罪质的不同。从《刑法》第一百七十六条第二款规定的“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”可见，刑法对犯非法吸收公众存款罪的处刑上，对作为直接负责的主管人员所犯非法吸收公众存款罪的处刑与以个人名义犯非法吸收公众存款罪的处刑是一致的。综上，从犯罪构成要件和刑罚处刑的角度分析，本案徐某某作为XX公司的负直接责任的主管人员，所犯非法吸收公众存款罪与其以个人名义所犯非法吸收公众存款罪实为同种数罪，不应数罪并罚。

本案的主要争议焦点是，单位犯罪中应当负刑事责任的人员，又以自然人身份实施了与单位犯罪所触罪名相同的犯罪的，对行为人是否应当进行数罪并罚？

数罪并罚是指人民法院对一人所犯的数罪分别定罪量刑以后，依照法定的原则决定应执行的刑罚。数罪并罚一般是针对异种数罪而言的，对于同种数罪实行并罚则是例外。也就是对于异种数罪，必须实行并罚；对于同种数罪，一般不并罚，特殊情况下也可能并罚，如《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中明确规定：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。”被告人的行为触犯了两个相同的罪名，是否应当数罪并罚，需要区分这两个犯罪是属于同种数罪，还是异种数罪。在我国刑法中，对于单位和自然人，如果犯同种罪的，由于犯罪行为的主要特征与侵犯的直接客体相同，只是主体不同，立法并没有根据犯罪主体的不同而对此设定不同的罪名。因此，单位犯罪与其相应的自然人犯同种罪的罪名相同，是属于同种数罪还是异种数罪关键应看犯罪构成是否相同。