律师代理桂林某旅游文化产业有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权撤销复审行政纠纷案

2015年11月30日，原告桂林某旅游文化产业有限公司（以下简称：某旅游公司）收到被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字﹝2015﹞第0000084839号关于第5836323号刘三姐（以下简称被撤销商标）商标撤销复审决定书，决定书中撤销被撤销商标在“啤酒、饮料制剂”上的注册，但维持在“无酒精果汁;果汁;矿泉水;汽水;果茶(不含酒精);可乐;无酒精水果混合饮料;不含酒精的开胃酒”商品（以下简称被维持商品）上的注册，原告认为被撤销商标注册商品依法应当全部被撤销，商评委裁决部分撤销决定程序错误，认定事实也错误，应当被撤销。

被告擅自使用商标局阶段证据，并且未将上述使用证据发给原告质证，不应当做定案证据使用，且第三人谭某提供的证据不足以证明被撤销商标在被维持商品上进行了公开真实的商业使用，撤销复审裁决事实不清，证据不足。

原告某旅游公司不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年11月12日作出的商评字[2015]第84839号关于第5836323号“刘三姐”商标撤销复审决定，委托广西民族律师事务所覃远湘律师作为诉讼代理人，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

一、国家商标评审委员会擅自使用国家商标局商标撤销阶段证据，并且未将上述使用证据发给原告质证，不应当做定案证据使用，国家商标评审委员会作出行政复议裁定程序错误；

二、第三人提供的证据不足以证明被撤销商标在被维持商品上进行了公开真实的商业使用：

1、被撤销商标注册人是被申请人谭某（也即本案第三人），因此被申请人应该也是谭某，答辩人也应该是他，而非本案中的广西河池市刘三姐饮用水专业发展有限公司（以下简称有限公司），有限公司是独立的法人，个人和有限公司都是独立的法律主体，相互财产及权利不等同，更不应混淆，否则违背了我国公司法规。因此在本案没看见注册人相关商标许可使用证据时，不应视为本案中存在商标许可使用关系，更不应将该有限公司的使用证据视为谭某本人的使用证据。

商标的使用应该是合法的使用，应当符合商标法实施条例中商标许可相关规定：签订许可合同，并将许可合同向商标局备案。违反上述法律规定的使用证据不应认定为有效证据。

2、复审提供的证据2014年7月15日后的使用证据，而非被撤销申请日前三年（2011年4月14日至2014年4月13日）的使用证据。《商标实施条例》规定了2个月证据提供期，第五十六条规定：对撤三复审案件的审查范围是商标局决定和当事人申请的事实、理由及申请，不应以三年后证据来判断指定三年期间商标是否使用，否则连续注册商标连续三年不使用撤销制度形同虚设，依法行政成一句空话。

《商标法》第四十九条第二款：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。”撤三制度就应得到严格的执行，如果只维持商标注册且没有督促注册人履行使用义务，会加剧商标抢注囤积行为，又缺乏撤三程序这一新陈代谢机制，长此以往，含义较好的商标会日益枯竭，后进市场竞争者必将失去选择更多商标之自由，丧失更多公平竞争机会。此风蔓延必损社会公平正义，也会使《商标法》第一条“促进社会主义市场经济的发展”的基本立法精神不能实现。

3、商评委复审期间第三人提供的证据也不能证明被撤销商标进行了在商品流通领域进行有效公开的商业使用，以下分别质证：

（1）两质检报告只是企业送检样品的报告，并且其抽检也只能证明样品的存在，没有相应的销售和广告推广行为证据，不应视为商标进行了流通领域的公开商业使用；

（2）更换标签报告,只是表明样品水检验不合格，不能证明该样品水已经销售向市场，只是证明其2014年6月才开始制作产品样品标签，不应视为商标进行了流通领域的公开商业使用；

（3）产品委托加工合作协议书，没有发票等其他证据证明该协议已经履行；更没有证据证明委托的产品已经开始生产和销售；并且委托人不是商标注册人，其无权许可；该协议是事后形成（撤三申请后）的单一证据，不能证明被撤销商标进行了流通领域的公开商业使用；

（4）2014年8月年度监测报告，只表明有限公司存在自来水水源，不能证明该自来水已形成商品经进入流通市场，没有证据证明被撤销商标已经标注在商品上，且报告的前主体（广西河池市三八坡刘三姐饮用水专业发展部）也非某旅游公司及其有限公司，不能证明被撤销商标进行了流通领域的公开商业使用；

（5）2014年9月30日、2014年12月30日产品检验报告：检验报告中的商标留空，反证被某旅游公司没有使用被撤销商标；

（6）宜州工商局答复函反而证明了被撤销商标在2011年4月14日至2014年4月13日时间没有使用，只是证明了有限公司在2008年7月、8月在《河池日报》宣传“刘三姐天然泉水”，而此后直至宜州市工商局调查答复日2014年10月29日，被某旅游公司及其有限公司没有进行任何被撤销商标的使用。

（7）2015年3月21日检验报告：检验报告中的商标留空，反证被某旅游公司没有使用被撤销商标；

（8）生产责任状没有被撤销商标使用信息，不应视为被撤销商标已在流通领域公开使用；

（9）2015年5月11日抽检样单，只是其有限公司自身填写，且是事后证据，标注是也只是样品，不应视为商标进行了流通领域的公开商业使用；

（10）2015年5月三份检验报告，是事后证据，是事后为了避免商标被撤销进行的象征性使用，并且其抽检也只能证明存在样品的检验，没有相应的销售和广告推广行为证据，不应视为商标进行了流通领域的公开商业使用；

（11）食品药品监督管理局约谈通知书没显示商标，不能证明商标已经使用，反而说明其有限公司商品存在质量问题；

（12）2015年7月产品检验报告，是事后证据，是事后为了避免商标被撤销进行的象征性使用，并且其抽检也只能证明存在样品的检验，没有相应的销售和广告推广行为证据，不应视为商标进行了流通领域的公开商业使用；

4、第三人申请注册了多个水商标，不能排除使用证据是使用其他商标形成的证据；

5、广维文华公司“印象 刘三姐”商标被认定为驰名商标，一直有意扩展至32类水和饮料行业。第三人没有履行商标使用义务，霸占了被撤销商标，损害了包括广维文华公司在内的公众利益，依法应当被撤销。

2014年10月29日广西宜州市工商行政管理局的答复函能证明：被撤销商标在指定三年期限内没有进行公开有效的商业使用。此函是国家公文应优先采信。同时，即使第三人为了避免其商标被撤销，进行象征性使用，但也不能证明标注的商品已经脱离了其产制者、提供者的控制，进入公众视野，为相关公众所能感知、识别的使用，并且其使用也不是真实的、持续的投入社会流通领域以盈利为目的的商业使用，因此被某旅游公司象征性使用证据不能证明涉案商标已经进行“合法、公开、有效的商业使用”，被撤销商标依法应撤销。

一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第84839号关于第5836323号“刘三姐”商标撤销复审决定；

二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就桂林某旅游文化产业有限公司针对第5836323号“刘三姐”商标所提撤销复审申请重新作出决定。

案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）。

根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：在案证据是否可以证明诉争商标于指定期间在核定使用的商品上进行了真实、合法、有效的商业性使用。

本案中，首先，谭某向商标局及商标评审委员会提交的证据均为复印件，第三人没有出庭，且国家商标评审委员会亦未核对上述证据原件。在某旅游公司对上述证据真实性均不予认可，且谭某经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼、怠于行使权力的情况下，本院对缺乏原件的证据，不予采信。其次，《商标评审规则》第二十三条第二款规定，对当事人在法定期限内提供的证据材料，有对方当事人的，商标评审委员会应当将该证据材料副本送达给对方当事人。当事人应当在收到证据材料副本之日起三十日内进行质证。由查明事实可知，商标评审委员会并未将其采信并作为定案依据的证据全部送达给广维公司，剥夺了某旅游公司对该部分证据发表质证意见的权利，在程序上有所不当。最后，虽然谭某提交了产品检验报告、供货协议书、所获荣誉、政府出具的核查文件等证据，但并无销售合同对应发票佐证合同已实际履行。据此，在案证据不足证明诉争商标持有人于指定期间，在核定使用商品上对诉争商标进行了公开、合法、真实、有效的使用。

综上，商标评审委员会作出被诉决定的主要证据不足，本院依法予以撤销。某旅游公司的诉讼请求具有事实及法律依据，本院予以支持。

一、商标评审委员会擅自使用商标局阶段证据，并且未将上述证据发给某旅游公司质证，不应作为定案证据使用。

商标评审委员会在作出商标撤销复审决定之前，不应当直接使用商标局阶段的证据，该证据是商标局作出决定的依据，当事人已经对该决定不服，才向商标评审委员会提起申请，如果商标评审委员会直接使用商标局阶段的证据，不仅程序违法，而且对于实体审查毫无益处。另外，根据《商标评审规则》第二十三条第二款规定，对当事人在法定期限内提供的证据材料，有对方当事人的，商标评审委员会应当将该证据材料副本送达给对方当事人。当事人应当在收到证据材料副本之日起三十日内进行质证。但事实却是商标评审委员会并未将其采信并作为定案依据的证据全部送达给广维公司，剥夺了某旅游公司对该部分证据发表质证意见的权利，在程序上有所不当。

二、第三人谭某提交的证据不足以证明诉争商标于指定期间在被维持商品上进行了公开真实的商业使用。

虽然第三人谭某提交了产品检验报告、供货协议书、所获荣誉、政府出具的核查文件等证据，但并无销售合同对应发票佐证合同已实际履行。据此，在案证据不足证明诉争商标持有人于指定期间，在核定使用商品上对诉争商标进行了公开、合法、真实、有效的使用。

本案法律关系明确，但涉及了行政诉讼的程序性和实体性争议问题。在《商标评审规则》明文规定的情形下，商标评审委员会擅自使用商标局阶段证据，并且未将上述证据发给某旅游公司质证，不应作为定案证据使用，北京知识产权法院亦认可原告的这一主张。

“刘三姐”是广西知名的传说人物，一直是商标抢注对象。某旅游文华公司的“印象·刘三姐”实景演出是广西旅游文化产业的名片，在中国乃至全球具有一定影响力。本次某旅游公司成功撤销“刘三姐”水商标，为其跨行业集团发展扫清了品牌障碍，广西很多企业也经常发现其品牌被抢注侵占，而通过三年不使用撤销抢注商标是商标维权的一个重要措施，但撤销成功率相对较低，本案对企业撤销他人抢注商标具有一定的参考价值。本案属于行政诉讼案件，行政诉讼案件原告胜诉率极低，尤其是三年不使用撤销案件中，目前商标管理部门对使用的要求越来越低，三年不使用撤销较难获得支持。本案运用了被告商标评审委员会擅自使用商标局阶段的证据，并且未发给原告质证这一关键程序错误；并且也抓住了第三人证据虽然大部门都是政府公文，但大部门都是单证，无法形成证据链证明其主张；最终法院也认可原告的主张，判决原告胜诉，具有典型案例示范作用。