律师代理龙某诉某实业有限公司劳动争议纠纷案

2014年3月15日，原告应聘到被告公司上班，工作岗位为细纱值车工，月平均工资3000元。用工至今，被告未与原告签订劳动合同，也没有给原告缴纳过任何社会保险2015年1月17日凌晨2时30分左右，原告在公司细纱车间上班时，由于机台缠花太多，在处理过程中被机台罗拉绞伤左手。原告在铜仁市人民医院住院治疗，经医院诊断为:1、左第3指近节指骨、第4指骨远节指骨骨折、皮肤损伤；2、左第3、4指伸肌腱断裂并缺失；3、左手掌背侧皮肤缺损。原告共住院206天，期间一直由丈夫吴某护理，出院医嘱建议休养1个月后复查。2015年11月3日，经原告申请，铜仁市人力资源和社会保障局作出编号为2015501(未参保)号《认定工伤认定书》：认定原告所受伤害为工伤。2015年12月5日，经铜仁市劳动能力鉴定委员会作出编号为TR201509485号《劳动能力鉴定结论》：原告伤残等级为六级。事故发生后，被告仅支付原告医药费，双方对工伤其它赔偿项目协商未果。2016年1月18日，原告向铜仁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。铜仁市劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月1日以“2015501(未参保)号《认定工伤认定书》”尚在复议期内为由，作出铜劳人仲案不字[2016]第2号《不予受理通知书》。2016年2月1日，原告向铜仁市碧江区人民法院提起工伤保险待遇诉讼并经立案受理。原告龙某向法院提起诉讼，请求：一、 依法判决解除原告与被告之间的劳动关系；二、请求判决被告支付原告各项工伤赔偿费用286099元。三、请求依法判决被告支付原告未签订劳动合同双倍工资33000元(1个月×3000元)；四、请求依法判决被告支付原告停工留薪期工资32200元，并加付拖欠工资金额25%的赔偿费用8050元；五、请求依法判决被告为原告补缴从2014年3月15日至劳动关系终止之日的养老、工伤、失业、生育、医疗保险。六、请求依法判决被告按医疗费用67720.31元的25%支付原告未依法缴纳各项社会保险而造成原告工伤、医疗待遇损失的赔偿费用6930.1元;七、请求依法判决被告支付原告因未依法缴纳各项社会保险解除劳动关系的经济补偿金6000元(2个月工资)。审理过程中，碧江区人民法院认为“天翔公司对原鉴定结论不服，已提出劳动能力鉴定重新鉴定申请书，而现重新鉴定的结论未作出”，因此于3月25日驳回了原告的起诉。之后原告多次通过电话、书面报告的方式向贵州省劳动能力鉴定委员会了解被告重新鉴定的相关事宜，要求及时作出重新鉴定结论。该会明确告知原告“没有收到被告的重新鉴定申请。被告向原鉴定机构提交重新鉴定申请，不符合法定程序，原鉴定结论已发生法律效力”。此后，原告再次起诉，一审法院受理。

本案系劳动争议纠纷，主要争议焦点有以下几点:

一、原告提交的劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书的理由能否证明已经过仲裁前置程序？

我们认为本案纠纷已经铜仁市劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月1日作出铜劳人仲案不字【2016】第2号《不予受理通知书》,该不予受理通知书视为劳动争议仲裁机构已对该劳动争议作出处理。因此,本案已履行劳动仲裁前置程序,现原告向人民法院提起诉讼符合法律规定。2016年1月18日,原告向铜仁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。铜仁市劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月1日以“2015501(未参保)号《认定工伤认定书》”尚在复议期内,故该工伤认定书还未生效为由,进而认为申请人提交仲裁申请的材料不齐备,作出铜劳人仲案不字[2016]第2号《不予受理通知书》。原告认为:根据《行政复议法》第21条及《行政诉讼法》第44条的规定“行政复议或行政诉讼期间,不停止具体行政行为的执行”,工伤认定在作出并依法送达后即发生法律效力,不因行政复议或行政诉讼而阻断效力。因此,劳动仲裁部门作出的不予受理决定不符合上述法律规定,故原告依据《关于印发全国民事案件审判质量工作座谈会通知》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十一条的规定,向铜仁市碧江区人民法院提起诉讼，合法有据。

二、被告认为原告的六级伤残工伤鉴定结果与其诊断结论不符其用于鉴定的食指和小指功能丧失这一结果与本案工伤货情不符,该鉴定结论不能作为本案定案依据,应根据其诊断结论来确定具体伤残等级。因此,被告要求对于原告以六级伤残主张的赔偿请求,应不予支持。

我们认为：被告申请“对原告左手小指、食指做功能鉴定”,不符合法律规定,本案已有贵州省劳动能力鉴定委员会作出的终局性鉴定结论,不需要也不应该再作司法鉴定。

1、本案系工伤赔偿纠纷,而非一般民事赔偿案件。工伤赔偿作为工伤法律制度的重要内容,具有特殊性,与一般的民事赔偿有着不同的适用范围、赔付依据、程序方式和标准。根据特别法优于普通法的法律适用原则,本案应优先适用《工伤保险条例》。劳动能力鉴定是工伤赔偿的必经程序,而劳动能力鉴定委员会是法定的劳动能力鉴定部门,劳动能力鉴定委员会应当事人申请再次作出的鉴定结论是最终结论。虽然劳动能力鉴定结论和司法鉴定意见都属于鉴定意见,但劳动能力鉴定是处理工伤保险待遇纠纷的法定程序,而司法鉴定并不是处理工伤保险待遇纠纷的法定程序,两者显然不同,不具有相互替代性。

本案中,铜仁市劳动能力鉴定委员会于2015年12月5日已作出编号为TR201509485的《铜仁市劳动能力鉴定结论》,该鉴定结论已对原告左手食指、小指的功能做出鉴定,并通过EMS国内标准快递向被告送达。被告于2015年12月29日收到此鉴定结论,但至今未依照《工伤保险条例》第26条向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。因此,在进入民事诉讼程序后,该劳动能力鉴定结论具有效力先定的法律特征,也应拘束于人民法院。因此,本案不应也不需要就原告左手小指、食指的功能再做司法鉴定,人民法院不应也不宜准许被告的鉴定申请。

2、即便被告申请功能重新鉴定获得人民法院批准,相关司法鉴结论也因不符合法律规定而无证据能力,不能作为本案定案依据。根据《工伤保险条例》第25条的规定“设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后,应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组,由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论;必要时,可以委托具备资格的医疗机构协助进有关的诊断一是劳动能力鉴定委员会,二是得至故劳动能力鉴定的法定机或认可的社会上具备资格的医疗机构。到劳动能力鉴定委员会委托、委托、指定或认可的司法鉴定经未经劳动能力鉴定委员因此,即便被告申请功能果不能作为道案工份的依重新鉴定获得批准,但重新鉴定结论未经劳动能力鉴定委员会的认可,并且进行司法鉴定也不是《工伤保险条例》规定的法定程序,故该司法鉴定结论不具有证据能力,不能作为定案依据。

3、被告申请功能重新鉴定的理由不能成立

原告从发生工伤事故到住院治疗、术后出院,一系列行为都是工伤事故所引起,也是工伤事故的必经阶段,是不可分割的统一整体。被告没有任何理由和依据单独以医疗行为或其他行为来抗辩其履行工伤赔偿责任。相反,《社会保险法》、《工伤保险条例》明确规定了职工构成工伤就应享受相关待遇,而没有规定因第三人责任应当抵偿或扣减用人单位的赔偿义务同时,根据《医疗事故处理条例》第20条“医患双方协商解决医疗事故争议,需要进行医疗事故技术鉴定的,由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定”、第37条“发生医疗事故争议,当事人申请卫生行政部门处理的,应当提出书面申请。申请书应当载明申请人的基本情况、有关事实、具体请求及理由等”的规定,就医疗事宜(过错、原因力、参与度等)有权提起医疗事故技

术鉴定的主体是医患双方,在本次医疗行为中为原告和铜仁市第一人民医院,而不包括被告。因此,被告目前并不具备提起原因力鉴定或医疗事故技术鉴定的主体资格。被告只有先行工伤赔付后,才有可能获得此资格。再者,即便司法鉴定结论认定原告的伤情与医疗或其他行为有关联,人民法院也以无权仅凭此结论便认定存在医疗纠纷,进而抵扣被告的赔偿责任。因为根据《医疗事故处理条例》的规定,医疗事故的认定有严格的法定程序和专业部门(医鉴会),现被告在未征询原告及医院方意见的情况下提出相关鉴定,为医患双方均增加了责任和负担,显然不公平、不合理,更不合法。

三、被告应当为原告办理工伤保险未办理,因而应当承担原告因工伤所产生的一切责任。

根据《工伤保险条例》第2条、第10条规定,被申请人应当为申请人办理工伤保险而未办理,违反了行政法规所规定的强制性规范。又根据《工伤保险条例》第62条规定,依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

1、被告依法应当支付的、原告依法应当获得的项目和数额。原告因工受到伤害,被认定为工伤,经鉴定构成六级伤残2015年11月3日,铜仁市人力资源和社会保障局作出编号为2015501(未参保)号《认定工伤认定书》:认定原告所受伤害为工伤。2015年12月5日,经铜仁市劳动能力鉴定委员会作出编号为201509485号《劳动能力鉴定结论》:原告伤残等级为六级。根据《行政复议法》第21条及《行政诉讼法》第44条的规定:行政复议或行政诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。因此,工伤定在作出并依法送达后即发生法律效力,不因行政复议或行政诉讼而断效力。该工伤认定在工伤认定部门或复议机关没有决定停止执行的情况下仍然有效。本案中,被告至今未对工伤认定提出异议,故工伤认定合法有效,原告据此提起诉讼合法有据。

2、原告应依法享受六级工伤保险待遇

(1)有关工资基数问题,原告提出月均工资3000元。按照相关法律的规定,对于原告工资基数问题属于法定举证责任倒置,应当由用人单位即被告提供证据加以证明,但被告在整个庭审过程中未提供任何证据。而原告提出3000元/月的工作标准也远低于2015年铜仁地区在岗职工4041元/月的工资标准。因此,被告提出的工资基数合法、合情、合理。

(2)依据《工伤保险条例》第36条规定:职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:五级伤残为18个月的本人工资,六级伤残为16个月的本人工资;经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因此,原告的一次性伤残补助金为300元×16个月=48000元。

（3）依据《贵少州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见》第6条规定:一次性工伤医疗补助金标准,以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数,五级伤残36个月,六级伤残26个月,七级伤残12个月,八级伤残9个月,九级伤残6个月,十级伤残3个月。2015年铜仁市职工月平均工资4041元,原告的一次性工伤医疗补助金为4041元×26个月=105066元。

（4）依据《贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见》第7条规定:一次性伤残就业补助金标准,以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数,按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算,五级伤残最高36个月,最低11个月;六级伤残最高26个月,最低8个月;七级伤残最高12个月,最低4个月;八级伤残最高9个月,最低3个月;九级伤残最高6个月,最低2个月;十级伤残最高3个月,最低1个月。因此,原告的一次性工伤医疗补助金为4041元×26个月=105066元

因此,原告六级伤残合计工伤保险待遇为258132元。

四、被告辩称原告主张的停工留薪期工资过高。

我们认为：被告应向原告支付停工留薪期的工资32200元,并加付拖欠工资金额25%的赔偿费用8050元。依据《工伤保险条例》第31条规定:职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。又依据《劳动部关于违反劳动法关劳动合同规定的赔偿办法》第2条、第3条的规定:(一)造成动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者加付应得工资收入25%的赔偿费用。因此,原告要求补发停工留工资及支付赔偿金合法有据。

五、被告称原告主张的双倍工资已过一年的诉讼时效。

我们认为：（1）原告2014年3月15日与被告建立事实劳动关系,至今被仍未与原告签订劳动合同,依据(劳动合同法实施条例》第7条的规定:用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因此,原告应支付被告未签订劳动合同的双倍工资300元×11个月=3300元(2)原告入职后的一个月,只是法律赋予被告未签订劳动合同的宽限期,而不是未签订劳动合同纠纷诉讼时效的起算期。而被告未给原告签订书面劳动合同的违法行为是一个持续的过程,应适用一年的诉讼时效,自劳动者工作满一年起计算,即在工作12个月时,劳动者已经明确知道自己的权利受到侵害并可以确定自己的双倍工资总额,诉讼时效应从工作满12个月之日起算。因此,原告要求支付未签订书面劳动合同双倍工资未过诉讼时效。

一审法院判决：一,解除原告龙某与被告铜仁福建天翔纺织实业有限公司的劳动关系；二、由被告铜仁福建天翔纺织实业有限公司于本判决生效之日劳动关系起十日内支付原告龙某住院伙食补助费2060元、一次性伤残补助金48000元、一次性工伤医疗补助金105066元次伤残就业补助金79164元,、交通住宿费500元、劳动能力鉴定费320元停工留薪期工资23600元,合计258710元;三、被告铜仁福建天翔纺织实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告龙某未签订劳动的双倍工资27000元;四、驳回原告龙某的其他诉讼请求。

对有争议问题法院院认定如下:

一、关于一审受理并裁判的程序是否错误的问题,龙某向铜仁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该委认为龙某仲裁申请材料不齐备,作出不予受理通知,应当认定龙某已经过仲裁前置程序,一审予以受理并作出裁判。

二、被告对原告提交的劳动能力为六级伤残鉴定结论有异议,认为原告受伤的只是中指,小指和食指功能丧失与其此次受伤没有关联,因原告在本案事故中中指和环掌同时受伤,被告并未提出充分的证据证明中指和环掌受伤不会影响食指和小指的功能,故本院对被告的质证意见不予采纳,对劳动能力鉴定本院予以认定。

三、停工留薪期工资,根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期间内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。”的规定,原告要求支付停工留薪期工资符合法律规定。原告主张按322天计算,被告要求按贵州省工伤停工留薪期目录的规定计算,本院考虑到原告不仅是手指受伤,同时手背侧皮肤缺损,其住院06天,加之出院医嘱为休息一个月后复查,故本院将其停工留薪期酌情认定为236天,原告月工资3000元,则此项本院确认为3600元原告要求被告支付拖欠工资的25%的赔偿费用8050元,因停工留薪期工资本身属于工伤赔偿的范围,不是正常工作状态下所欠的工资，故而本院对原告该主张不予支持。

四、关于双倍工资问题,被告作为用人单位未与原告签订劳动合由于被告未举证证明原告对未签订劳动合同存在任何过错,根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起顺过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定,故而被告应当按照法律规定每月向被告支付二倍的工资。被告提出超过诉讼时效,因原告于2014年3月15日到被告处上班,即被告应当于2014年4月15日前与原告签订合同,因双倍工资最长可赔偿11月,即被告的违法行为结束之日为2015年3月15日,诉讼时效应从违法行为结束之日起计算,即本案的诉讼时效期限为2016年3月15日。

原告的诉请未超过诉讼时效。原告主张按11个月赔偿,其工伤期间并未上班,只是计算停工留薪期工资,不再计算双倍工资,从20年4月16日至原告于2015年1月17日受伤时止,共9个月,告月工资3000元,则该项为3000元×9月=27000元。

一、一审法院认定“上诉人工伤期间并未上班，只是计算停工留薪期工资，不再计算双倍工资。故判决未签订劳动合同双倍工资计算至上诉人受伤时止（共9个月）”错误，应计算11个月。

1、法律从未赋予用人单位不与发生工伤事故的劳动者签订书面劳动合同的权利，因此被上诉人作为用人单位负有与处于停工留薪期的上诉人签订书面劳动合同的义务。2、上诉人受伤后，被上诉人完全可以与上诉人协商签订劳动合同的有关事宜，工伤事故和治疗都不是被上诉人不与上诉人签订书面劳动合同的合法理由。3、被上诉人不能证明其已履行了告之上诉人或与上诉人协商签订劳动合同的义务，被上诉人具有重大过错。4、被上诉人不能证明上诉人对未签订劳动合同存在任何过错。

据此，上诉人未签订劳动合同的双倍工资应计算至用工满一年止，共11个月，金额为3000元×11个月=33000元。一审判决此项仅计算至工伤发生之日，显然错误。

二、一审判决认定“因停工留薪期工资本身属于工伤赔偿的范围，不是正常工作状态下所欠的工资，故不予支持上诉人要求被上诉人支付拖欠工资25%的赔偿费用8050元”错误。

《关于工资总额的规定》第4条规定：第四条 工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。

《关于工资总额的规定》第10条规定：特殊情况下支付的工资。包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资。

《劳动部关于违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条、第3条规定：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。

根据上述规定，停工留薪期工资属于上诉人的工资范围，而被上诉人一直拖欠拒付，故其应当支付停工留薪期工资25%的赔偿费用。

当前，工伤案件直线攀升，新情况、新问题不断出现。《工伤保险条例》虽然颁布时间不长，但依然有许多不适应社会发展要求的地方。由于工伤内涵的界定不清、工伤保险待遇的性质不明、民事侵权赔偿与工伤待遇之间的关系存在较大分歧，“工作时间”“工作场所”“工作原因”“机动车”等概念的内涵也不十分清晰。这决定了工伤行政案件法律适用问题必然成为行政审判所面临的一个热点和难点问题。

在现实生活中，不少用人单位从节约用工成本角度出发，不给劳动者缴纳工伤保险，导致职工无法享受工伤保险待遇，但这不影响职工的工伤保险权益，工伤职工产生的符合规定的费用由用人单位支付。在此，提醒用人单位，工伤保险属于应由用人单位缴纳的社会保险，可能在一定程度上增加用人单位的用工成本，但同时也降低了用人单位的用工风险，进而减少因工伤赔偿责任给企业带来的经济损失，用人单位应按法律规定为劳动者缴纳工伤保险，若未缴纳，一旦劳动者构成工伤，用人单位需按法律规定向劳动者支付工伤保险待遇。

尽管在劳资关系中，劳动者处于弱势地位，但国家是有法律的，可以采取多种措施充分维权，劳动人民要对法律要有信心，相信法律会保护你的最低程度利益的。勤勉的劳动者，如果你受到伤害，勇于拿起法律的武器维权吧。