律师受委托为董某诈骗辩护案

2016年5月,被告人王某、赵某商定在HT公司上市古钱币,通过做庄交易等手段进行诈骗,并与他人共同成立古钱币事业部。

被告人王某作为古钱币事业部的负责人,提供古钱币,协调上市交易事宜。被告人赵某伙同被告人曾某、魏某以及唐某(另案处理)又在N市设立古钱币事业部,成立操盘部,拉升古钱币价格,制造交易活跃假象;成立客服部,受理客户咨询、投诉等，被告人孙某任操盘部负责人。

被告人曾某、魏某实际控制A公司、B公司,被告人董某、郑某担任该两公司负责人,上述公司均为HT公司经纪会员,并招募大量业务员进行客户开发。曾某、魏某招募被告人贺某以及曲某(另案处理)等人参与天圣吉祥如意1期币种操盘。

本案中，董某原先经营了一个KF公司，是法定代表人，主要经营邮币卡投资类生意，2016年5月的时候其与曾某、魏某、郑某合资以KF公司为依托成立了A公司，董某在其中任总监，并持有干股15%。

被告人王某、赵某、曾某、魏某等人以M公司等单位名义申请熙宁元宝、天圣元宝、皇宋通宝天圣吉祥如意1期等币种在HT公司上市交易,采用电子盘模式,集中连续竟价、T+0交易,不交收实物。Q公司等公司业务员通过互联网、微信、电话开发客户,以承诺高收益等方式诱导投资者开户、入金。王某、赵某等人通过操盘、发布虚假利好消息、喊单等手段制造暴涨行情,将持有的古钱币卖出,引诱投资者高位接盘。投资者欲止盈或止损时,业务员以行情继续上涨等为由,让投资者继续持有。随后,古钱币交易价格连续暴跌,投资者无法卖出,最终造成投资者亏损。

代理意见对于被告人董某构成诈骗罪的指控没有异议，但是对检察院对董某犯罪身份认定以及主观过错方面的认定存有异议，代理意见从定罪、量刑、案件事实、被告人的悔罪态度等方面进行论证：

关于本案的定罪及犯罪事实的认定问题

（一）本辩护人对公诉机关关于被告人董某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第266条，构成诈骗罪的指控，没有异议。

被告人董某在公安机关的讯问中已经交代了其全部犯罪事实，与公安机关搜查到的证据互相印证，其行为符合诈骗罪的构成要件，辩护人对此没有异议。

（二）公诉机关对本案犯罪事实的认定存在部分事实认定不清、证据不足。具体理由如下：

根据起诉书的指控，2016年5月至2017年6月，董某、郑某参与骗取人民币89138886.88元。但是根据董某的供述，“在天圣元宝的配币账户，我出金了大概有1000万左右，这些钱都是抛售配币的盈利。还有一些获利是手续费，手续费是千分之二到千分之三，但是这部分的钱不多，大概有10万到20万之间。代理天圣吉祥如意的时候，我们公司是会获得客户盈利的30％的60％的交易所返现，因为客户交割了90多套古钱币，每套6000元，再乘以60％，就是我们公司的盈利，这样大概有34万元左右。还有一些获利是手续费，手续费是千分之二到千分之三，大概有几万元钱”（2017年6月26日第五次讯问，卷四第20页）。据此董某涉嫌诈骗的的金额大约为一千零五十万元左右，跟公诉机关指控的近九千万元有巨大差距。但是根据公诉机关提供的证据，仅有受害人笔录及查获的HT交易平台的Z省会员的盈亏表（HT内部记录）予以证明，并没有附上受害人被骗期间的银行卡交易明细或者汇款凭证。

此外，根据董某的供述，A公司的账户都是用他本人的名字开的，建设银行的卡，A公司在HT平台的账户是跟董某的建设银行的卡关联的，当时董某用于购买配售古钱币的钱也是通过建设银行卡打进他账户里的（2017年6月20日第四次讯问，卷四第13、14页）。所以董某本人的建设银行卡的交易流水记录是认定其诈骗金额的重要凭证。公诉机关在第十五卷中提供了主力账户的银行流水，但并没有董某相关银行卡记录证明。所以辩护人认为，公诉机关仅提供了受害人本人的供述和HT平台的内部记录，而没有被告人诈骗所用的银行卡交易明细来作进一步的印证，则公诉机关认定该事实的证据无法满足刑事诉讼程序之确实、充分的证据要求。而且被告人董某的供述数额和公诉机关提供的证据也无法互相印证，差距较大，建议查证后重新确认。

（三）董某虽然是A公司的总监之一，但是他在2016年12月份之后才知道古钱币交易的操盘事实，对在此之前的公司的诈骗行为不应负责。

被告人董某在A公司刚成立时并不知晓天圣元宝等古钱币的背后操盘事实，仅仅以为是古钱币交易的行情好，所以价格一路涨高，还让自己的哥哥贺某前来当业务员。直到2016年12月底，贺某被安排到操盘部，并且曾某当时问董某要了他舅妈肖某的账号用来操盘，董某才知道古钱币的价格是背后有人可以控制的。也就是说，董某的诈骗的主观目的是在2016年12月份之后才存在的，在2016年12月份之前，董某虽然是A公司的总监之一，但并非要骗取客户的钱财，而是真诚相信本公司代理的古钱币交易是合法且盈利的。所以，对于2016年12月之前，董某曾参与的古钱币交易事项，不应对此承担诈骗的责任。

二、关于本案的被告人量刑的意见

（一）关于董某的量刑

本辩护人认为被告人董某在整个犯罪活动中，所起的作用较小，且具有明显的酌情从轻、减轻情节。具体事实与理由如下：

1、董某系从犯，应当从轻或减轻量刑

在整个犯罪活动中被告人董某不是诈骗犯意的提起者和犯罪活动的组织者，仅仅是王某、赵某等人组织的古钱币交易平台的二级代理商，听从魏某、曾某的指挥。根据董某的供述“当曾某或者魏某叫我卖的时候，我就卖一点，一般都是曾某或者魏某给我打电话，也有是当面说的，他们会说在某个价格可以卖一点，我就大概卖个百分之十的币，他们让我多卖一点，我就一般卖个百分之二十左右，具体的比例也不是很确定，是由我自己把握的。我一般都是听他们的指令才卖的，曾某给我的相对指令多一点（2017年6月26日第五次讯问，卷四第20页）”，董某仅仅是按照魏某、曾某的指令做事，系本案的从犯，对此公诉机关已经认定，在此不多赘述。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第3款：“对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20％～50％；犯罪较轻的，减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚”，应当予以从宽处罚。

2、董某系初犯，且获利不多，主观恶性较小。

根据董某的供述，他负责的主要是A公司，B公司虽然占有5%的股份，但并没有实际参与经营。根据其供述，“A公司都是由我在负责的，我占有15%的股份，郑某占有5%的股份，我们两个都是拿干股，还有的股份是曾某和魏某的，他们两个实际就是我们老板，B公司因为是郑某在负责的，法人也是郑某，郑某占15%的股份，我占5%的股份，其余股份都是曾某和魏某的（2017年6月20日第四次讯问，卷四第12页）”。董某只是公司里的小股东，分红也很少。“A公司的毛利润有1000万左右，除去公司各种开支、员工工资等，两家公司按股份分成给我，加起来有四十七、八万，另外我还有手续费提成，也有五六万，一共我赚了五十多万元（2017年6月20日第四次讯问，卷四第13页）”。所以，董某虽然经手的诈骗金额巨大，但实际获利并不多，其主观恶性较小，量刑应当从轻考虑。

3、董某积极配合警方办案，认罪态度良好，如实供述犯罪事实，属于法定从轻或减轻情节。

董某始终配合警方办案，没有抗拒、逃跑等行为。根据公安机关的讯问笔录，董某在第一次讯问中就如实供述了自己的罪行，并提供同案其他同伙的相关信息，认罪态度较好，有利于公安机关及时收集证据，节约了司法资源，提高了司法效率。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第6款：“对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。（1）如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；（2）如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%—30%，（因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%—50%）”。董某的如实供述行为应当认定为坦白并从宽处罚。

因此，本辩护人认为，若合理确定上述各个量刑情节的调节比例，并按照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节，那么，对被告人董某基准刑的调节结果应在XXXXX有期徒刑的量刑幅度内。

综上所述，被告人董某是初犯，受到他人的指使，在整个犯罪集团中起次要作用，获利也不多。且董某认罪态度良好，如实供述，真诚悔罪，希望能得到被害人的原谅和法律的宽大处理。董某的文化水平不高，原本对邮币卡交易等事项并不熟悉，因为受人蛊惑、一时的贪念以及对法律的无知，参与了诈骗，致使留下终生的悔恨。董某的父母都是无固定收入的农民，年纪已老，两个儿子均牵涉此案，无他人扶养。希望合议庭有鉴于此，在坚持公平公正原则的前提下，给董某一个改过自新的机会，从轻判决，让他还有机会对父母尽孝，对家庭尽责，以体现宽严相济之刑事政策。

被告人董某犯诈骗罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币五十万元(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2017年6月6日起至2023年6月5日）。

一审：浙江省宁波市中级人民法院，（2017）浙02刑初134号。

二审：浙江省高级人民法院，（2018）浙刑终278号。

本案是一起大型的利用古钱币投资骗取投资人钱财的网络诈骗案，从最初侦查阶段律师接受犯罪嫌疑人董某爱人的委托介入案件开始到法院宣判结束，一年多的时间里，辩护人通过会见犯罪嫌疑人，对案件相关文书认真、细致的研究，并且结合当事人的具体犯罪情节，提出了对犯罪嫌疑人比较有利的辩护意见，最终取得了令人满意的轻判结果。

案件事实的定性问题，该案件实际上是被告人利用了电子盘进行封闭式交易，并设定了交易规则要求投资者申报时要确定交易品种的代码、名称、数量和交易价格，并且实行涨跌停板制度，表面上完全符合期货交易的规则，其交易的形式相比正规的交易所的交易仅仅是缺少了国务院证券监管部门的批准手续，从客观行为来看可以从非法经营罪方向进行案件定性的辩护，以期减轻被告人的刑罚。不容忽视的是法律上案件的定性是主观与客观的结合，而本案中董某并非创建HT交易所利用古钱币诈骗的发起人，HT交易所创建主体曾某、魏某等主犯最初的主观目的即是利用该平台进行诈骗，作为从犯的董某犯罪事实的定性要从属于主犯行为认定的案件定性，所以辩护人舍弃了从非法经营罪进行辩护的设想，这也提醒我们在案件办理过程中对案件的定性一定要综合考虑客观和主观两方面。

在互联互通的时代，利用互联网进行投资是投资的新兴形式并逐步普及，但是由于互联网投资领域监管制度的不健全，利用互联网进行诈骗成为了诈骗的新形式，该类诈骗案件往往地域跨度大、犯罪主体多、受害人范围广、数额大等特点，辩护人通过自身代理的案件，对该类案件进行粗略的梳理，整理出如下刑事辩护思路，以供同行参考批评，为日后类似案件的辩护工作提供借鉴。

首先，对于案件定性问题，最重要的是要考虑相关犯罪的构成要件，诈骗罪的构成要件要求主观上具备非法占有的故意，客观上采用了虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人由于犯罪人的犯罪行为产生错误认识，并基于此处分财物。一定要注意利用互联网进行诈骗与盗窃、非法集资的的区分，互联网诈骗与通过互联网窃取当事人的信息进行盗窃两者区分的关键在于受害人有无处分财产的意思，在本案中，被害人基于被告人发布的虚假利好消息，将自己的财产处分进入被告人的账户，具有处分的意思，故不构成盗窃。同时，非法吸收公众存款也极易与诈骗相混淆，两罪都有非法集资的性质，两者的区分主要是被告人在实施犯罪行为有无非法将被害人财产据为己有的目的。案件的定性涉及到了检察院指控成立与否的问题，是辩护人进行辩护时首先要考虑的一个问题。

其次，如果检察院指控的诈骗罪名确已成立，要结合现有证据，从被告人的主观和客观两个方面从轻进行辩护。从主观上来说，被告人是在何时产生的犯罪动机，该时间截点的确认在涉及财产类犯罪中往往会涉及到会涉及到被告人诈骗财产数额的确定，进而会涉及到对被告人的量刑，在进行辩护时一定要着重考虑。如在本案中，被告人董某在A公司刚成立时并不知晓天圣元宝等古钱币的背后操盘事实，仅仅以为是古钱币交易的行情好，所以价格一路涨高，还让自己的哥哥贺某前来当业务员。直到2016年12月底，贺某被安排到操盘部，并且曾某当时问董某要了他舅妈肖某的账号用来操盘，董某才知道古钱币的价格是背后有人可以控制的。所以，董某的诈骗的主观目的是在2016年12月份之后才存在的，对于2016年12月之前，董某曾参与的古钱币交易事项，不应对此承担诈骗的责任。

关于主犯、从犯的认定，由于犯罪主体主犯和从犯不同的身份定性不仅涉及到法律规定的关于从犯减轻处罚的法定从轻规定，而且还涉及到被告人参与的案件范围，涉及到主体的犯罪数额认定。在属于集团性的团伙犯罪中，主犯需要对该犯罪团伙的全部罪行承担责任，在本案中也就是要对该团伙的全部诈骗数额承担责任，而从犯则只对自己所参与的部分给被害人造成的损失承当责任。如本案中，董某的供述中说曾某和魏某实际就是其老板，董某只是公司里的小股东，分红也很少。平时其也是听从魏某、曾某的指挥，董某的供述中明确提到“当曾某或者魏某叫我卖的时候，我就卖一点，一般都是曾某或者魏某给我打电话，也有是当面说的，他们会说在某个价格可以卖一点，我就大概卖个百分之十的币，他们让我多卖一点，我就一般卖个百分之二十左右，具体的比例也不是很确定，是由我自己把握的。我一般都是听他们的指令才卖的，曾某给我的相对指令多一点”，董某仅仅是按照魏某、曾某的指令做事，系本案的从犯。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第3款：“对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20％～50％；犯罪较轻的，减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚”，应当予以从宽处罚。

最后，从犯罪人犯罪后的主观悔过方面进行辩护，主观方面主要包括被告人犯罪后是否存在自首、坦白、立功等情节，犯罪人犯罪后的主观悔罪情节将会影响其量刑。如本案中董某曾经到北京市相关主管部门、公安机关进行投诉报案，但是相关部门并没有受理其投诉，虽然法院在认定时认为其并没有对自己的犯罪行为有所认识并自愿接受司法机关的法律制裁，而没有采纳其构成自首的辩护意见，但是该事实说明被告人董某在案后还是有悔改的意向的，法庭可能会在犯罪情节中作出综合考虑，所以辩护人还是进行了主张。其次，辩护人在庭审中提出了被告人系初犯、从犯，并且在抓获后积极主动的交待有关犯罪事实，董某在第一次讯问中就如实供述了自己的罪行，并提供同案其他同伙的相关信息，认罪态度较好，积极配合警方办案，没有抗拒、逃跑等行为，有利于公安机关及时收集证据，节约了司法资源，提高了司法效率，法院在裁判时确认了该项主张。辩护人在接受委托后可以合法、合理引导被告人犯罪后的主观态度，帮助被告人以主观悔罪和积极配合司法机关办理案件、积极退赃、退赔、取得被害人谅解等事后可为方式减轻被告人可能被判处的刑罚。

从整个案件来看，本次辩护中律师根据诈骗罪的构成要件从主观和客观方面进行了充分的辩护。从被告人董某系案件的从犯，其主观罪过产生的时间晚于主犯的犯罪时间，对其构成诈骗罪所涉及的数额进行了重点强调。同时从被告人犯罪后良好的认罪态度和积极配合公安机关的侦查工作等多角度入手进行全面辩护，最终使得宣告刑比较符合被告人及其家人的预期结果，是一次比较成功的辩护。

在诈骗案件的辩护中，除了注意案件的定性与其它易混淆案件的区分以外，还要注重被告人的自首或坦白的认定、对受害人积极主动的退赃退赔、取得被害人谅解等方面进行辩护。

刑事辩护，不仅仅是要为委托人争取无罪、罪轻的有利结果，更重要的是实现案件事实的准确认定，从法律规定出发结合认定的案件事实，合情合理的提出对被告人有利的辩护意见，实现法律规范维护社会正义，保护人民合法权益的目的。