律师代理某市土地整理中心诉广西某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

原告某市土地整理中心（简称土地管理中心）与被告广西某建设集团有限公司（简称建设公司）签订了《广西土地开发整理项目建设工程施工合同》。原告土地整理中心认为，被告建设公司在施工过程中，存在虚报、增报工程量，致使其多支付工程进度款3460837.61元，建设公司需要返还该笔款项并赔偿从支付日起按银行同期贷款利率支付利息；被告建设公司施工建设的工程有很大一部分没有达到合同约定的工程质量，存在严重的质量瑕疵，要求建设公司返还已申领工程款但质量不合格工程的工程款。

广西昌义律师事务所接受原告土地整理中心的委托后，通过与土地整理中心了解该工程基本情况，翻阅该纠纷的相关证据资料，检索相关法律法规及政策文件，对主要事实进行核实查证，了解到被告建设公司确实存在违约情况并且工程已经严重超期，及时封存被告相关财产及冻结银行存款。并提出如下代理意见：

一、原告与被告签订的《广西土地开发整理项目建设工程施工合同》是通过正常招投标程序之后双方本着合法自愿，平等公平和诚实守信的原则，协商一致签订的合同，该合同真实有效，双方合法权益均受法律保护。

二、原告按照桂国土资发【2014】15号《广西壮族自治区国土资源厅关于明确土地整治项目工程复核有关事项的通知》文件规定，工程复核是竣工验收前必经程序，某市国土资源局依此文件规定报经梧州市国土资源局同意后，对该工程进行复核，程序合法，委托机构是当时广西唯一一家有对该工程进行复核的资质，该复核报告科学合理，应该予以采纳，并依此确认被告在该工程施工中，存在着虚报、增报工程量，已完成的工程质量不合格等情况。

三、被告虚报工程量取得工程进度款，将不应支付的工程款占为己有，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，建筑工程双方有约定利息从约定处理，没有约定可要对方按同期贷款利率支付欠款利息。被告非法占有工程款造成原告利息损失，依法应从支付日开始到返还日止，按银行同期贷款利率计算利息赔偿给原告。关于质量不合格部分工程，根据《合同法》第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，按专用条款9.1（6）约定“负责已完工工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复”，专用条款35.2.2“工程质量达不到约定标准的部分，承包人应按工程的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准”。要求被告继续履行合同，返工、复工修复该不合格部分工程直至合格为止。

一、解除原告土地整理中心与被告建设公司2012年12月29日签订编号为XZZBCX12010079A、项目工程名称为某市水汶镇竹兰村等5个村土地整治项目建设工程的《广西土地开发整理项目建设工程施工合同》;

二、被告建设公司返还工程进度款3039686.03元给原告土地整理中心;

三、被告建设公司支付迟延履行合同的违约金845437.75元给原告土地整理中心;
    四、被告建设公司支付工程质量保证的违约金206623.23元给原告土地整理中心;
   五、驳回原告土地整理中心的其他诉讼请求。

一审法院认为，建设公司与原告土地整理中心签订的《整理项目施工合同》，是由建设公司通过投标中标的形式取得整理项目工程的施工承包权，合同的签订及合同内容均没有违反法律强制规定，属有效合同，双方均应遵守合同的约定，履行合同义务。合同履行的过程中，建设公司在其承包施工的项目范围内，对已实际施工的子项目工程按合同约定有取得工程进度款的权利，但超出设计文件且没有取得增加或变更审批手续的实际施工工程，因被告拒绝继续履行合同而再无法取得补办手续的机会，根据合同约定施工方无权要求支付此工程款，建设公司继续占有此款无合法根据，应返还该部分工程款848033.80元给原告。

关于承包人是否多领工程进度款的问题，因为合同双方在实际履行中已经按照项目工程施工完毕的进度来申领、审批和支付工程款，依合同约定应支付的工程进度款为工程价款的80%，承包人应得工程进度款应为10656392.97 元[ (14168525.01元-848033.80元)x80%]，而建设公司已经实际领取工程进度款14246079元，其中的3589686.03元(14246079元-10656392.97元)属超出合同约定领取工程进度款，由于被告已经明确不再履行合同，依法不能抵作预付工程款，土地整理中心要求其退还多领取的工程进度款，理由正当，此款应由承包人退还，本院予以支持原告该诉讼请求，减除已经实际退还550000 元，承包人实际应退还的进度款为3039686.03元(3589686.03元-550000元);原告诉讼主张退还的工程进度款5545035.29元(3460867.61元+2084167.68 元)，计算方法错误，本院不予确认。

原告请求承包人赔偿领取未施工的工程进度款的利息损失，因申领工程进度款不但需要申请，还需原告委托的监理单位签单认可和原告的审核同意，未施工的工程子项目被申请领取进度款，原告的工地管理人员及监理单位均有监管不到位的过失，何况原告在本案中并不能提供足够的证据证明承包人冒领未施工工程的价款金额，此项请求的事实证据不充分，理由不足，本院不予支持。

承包人建设公司不能在合同约定工期内完成全部工程施工属违约，广西壮族自治区国土资源厅规范性文件规定土地整理项目的工程复核是工程竣工验收的前提，项目工程复核为不合格的，应视为工程不合格，承包人有义务根据发包人的要求进行返工整改，建设公司拒不整改，甚至拒绝整个合同的履行，对未施工的工程也不再进行施工，其行为也是违约，承包人得按合同约定的违约责任条款承担违约责任，除需以工程总价款的5%支付违约金845437.75元( 16908754.95元x5%)给原告外，还需按《通用条款》第35.2条、《专用条款》第35.2.1条、第35.2.2条约定，扣减工程质量不合格部分的10%工程价款作为支付拒绝返工的工程质量保证违约金206623.23元(2066232.30元x10%)给原告。

诉讼前，建设公司对发包方要求返工整改和继续完成未施工工程的意见，以各种理由推托、拖延未施工工程，诉讼中，书面明确放弃对项目工程的施工，说明其已经以实际行动表明不再履行合同，在此情况下，原告有权请求解除合同，经本院向其释明可以变更诉讼请求要求判决解除合同，但原告仍然坚持要求判决被告继续履行合同，被告建设公司虽然在合同未解除，之前在法律上有继续履行合同的义务，但在其已表明不再履行合同继续进行施工的情况下，法院如果仍然判决其继续履行合同的，由于施工行为是合同约定的作为义务，不属给付义务，执行时又不具备可替代履行的条件，这样势必造成生效判决无法得以执行，因为本涉案的项目工程并非似于一般土建工程，涉及工程施工的地域范围广，工程施工很大程度上受村庄、农田、水流等环境因素以及地域内农民意愿的因素影响，同时此类工程必须要由具备相应资质的工程施工公司进行施工，判决继续履行合同的最终后果将会因法院判决内容无法执行而难以实现项目规划和设计之目的，造成国家投资项目的重大损失，基于上述理由，原告诉请判决继续履行合同，本院不予采纳。

涉案项目工程是一项利民的民心工程，体现的是国家改善农村土地耕作条件和居住环境的政策实施，现在已经由于原告、被告及监理单位履行合同的过失造成了项目施工严重拖延、工程竣工遥遥无期的恶劣后果，为了避免国家利民工程的重大经济损失和对国家利民政策造成更大的负面影响，综合权衡利弊，法院宜以国家赋予的司法强制力介入此涉公众、国家利益的合同的履行，予以判决解除原、被告签订的《整理项目施工合同》，双方不再继续履行此合同。合同被解除后，发包单位土地整理中心应尽快依法采取挽救措施，接管施工项目，及早依法再次发包或依法申请调整规划、修改设计及施工，如因解除合同造成项目经济损失，且建设公司以上所支付的违约金尚不足以弥补该经济损失的，可以在损失产生后另案起诉建设公司要求赔偿。发包方及监理单位在此项目施工过程中虽存在监管不到位问题，承包单位对此涉案项目的履行明显缺乏诚信及信用，理应承担违约的法律后果，其答辩的抗辩事由不成立，本院不予采纳。

本案中，合同是双方依法签订的，根据《中华人民共和国民法合同法》第44条规定:“依法成立的合同，自成立时生效”，双方的权益应得到依法保护。该工程的相关技术标准、施工范围等工程规范均有约定或参照标准，被告在施工过程中存在不合程序的改变工程设计及工程技术标准，对工程质量的不合格负全部责任，对没有按照施工图纸施工的部分工程申领了工程款，虽原告与监理单位有监管不到位，但被告没有告知其变更设计施工，存在侥幸及些许恶意，对原告要求修复不合格工程存在明显的迟延履行。根据《中华人民共和国民法合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条规定，应由被告方承担返工、复工修复以及赔偿损失的义务，但被告在多次协商所达成的方案中，均没有将质量不合格工程修复完善，工期一拖再拖，存在明显缺乏诚信及应由的商业信用，理应返还多申领部分工程款，赔偿原告因此造成的损失以及承担违约责任，法院依法解除合同，判决返还多申领款项，承担违约责任及支付质量保证金给原告，事实充分，依法有据。

本案涉及建设工程施工合同纠纷，本案的工程合同是一个特殊的合同，需要根据《国家招投标法》进行公开招投标才能合法有效。在审理合同时需要审查，该工程是否是属于必须公开招投标的合同，承包人是否具备承包该工程的相关资质，以确定合同是否有效合法。要按照工程合同约定来审视工程施工过程中、工程款申领、工程验收竣工等各个步骤，看看是否符合国家对该工程的规范及技术标准，是否达到合同约定。根据工程合同约定，结合《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律法规及司法解释来厘清各个当事人的责任。合同的签订和履行是建立在双方当事人地位平等的基础上的，合同也是在双方自愿的基础上签订的协议。建筑施工合同就是发包方和承包方关于完成某一工程的约定。合同的内容涉及价款、质量、工期、结算、违约责任等方面，合同的应该对于履行的过程中可能出现的问题和责任做好充分地预判。因此，无论是在签订的环节还是履行的合同的环节中，双方当事人的相关人员的法律意识和施工经验不足都可能会导致纠纷的产生。因此，对于地方相关的民心工程，需要积极和主管的行政单位沟通，主动配合找出解决问题的办法，以免造成国家利民工程损失和国家利民政策造成负面影响，亦是避免自身损失扩大，对于双方当事人，尤其是广大建筑施工企业应该做好内容人员的法律和安全教育培训工作，同时也要明确责任的追究机制，切实维护自身的最大合法利益。