律师代理尹发明与湖南圭塘公司工伤保险待遇纠纷案

尹发明系农民工，于2009年2月25日经工友介绍到湖南圭塘公司（下称圭塘公司）承建的长沙“莱茵城”建筑工地务工，双方未签订书面劳动合同或劳务协议，口头约定了月工资待遇为3千元，由包工头自然人邓某负责工资现金发放。同年4月15日下午5时许，尹发明在施工时发生工伤事故。事发后，尹发明在长沙蓝盾医院住院一月，后未返回圭塘公司工地务工，圭塘公司在尹发明住院期间支付了部分医疗费用后，不再继续支付有关医疗康复费用，亦不向尹赔偿有关工伤待遇。

基于此，尹发明向工伤部门申请工伤认定，被告知需要提交双方存在劳动关系的证明。尹遂以圭塘公司为被申请人向劳动争议仲裁机关申请确认劳动关系，2009年7月7日长沙市劳动争议仲裁委员会作出了长劳仲裁字（2009）301号《调解书》，确认圭塘公司与尹发明存在劳动关系。

圭塘公司派出代表人参与有关工伤后续费用的和谈工作，但态度强硬，金额过低，尹发明遂委托律师维权。

律师代理该案后，向工伤部门提交了完整工伤认定材料，2009年8月1日，长沙市劳动和社会保障局作出长劳工伤认字[2009]1994号《工伤认定决定书》，认定尹发明为工伤。2009年12月1日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴2009365号《劳动能力鉴定结论书》，认定尹发明为拾级伤残。2010年1月，尹发明再次向仲裁机关提出仲裁申请，主张支付工伤保险待遇及未签订书面劳动合同的二倍工资差额等。

2010年4月中旬，劳动仲裁机关组织调解，尹发明因一年余时间为维权反复往返浏阳和长沙，急需康复费用不愿意继续后续诉讼的原因，以2万余元的价格接受和解方案，并领取有关理赔款项。是此，经历了一年有余时间，尹发明才获得其有关工伤保险待遇。

调解结案

一、问题的提出

笔者对国家基本工伤保障制度持肯定态度。曾在所代理或参与的有关工伤案件中，发现国家工伤救济机制存在工伤认定程序期限较长，工伤认定程序与劳动关系认定、劳动能力鉴定及劳动争议仲裁程序分立，救济期限过长，受伤职工（含职业病及工亡职工近亲属的情形，为表述方便，以下统一用“受伤职工”指代）举证责任偏重等方面的问题，致使受伤职工须经历漫长的司法救济途径方可获得工伤保险待遇，不利于和谐劳动关系的建立，有待进一步完善。笔者从实务操作的角度参考国外一些国家的操作模式，从受伤职工的角度进行大胆的假设和提出建议，错误之处，敬请批评指正。

二、现行工伤救济机制及其弊端分析

1.我国工伤保险制度全为行政主导，有关非政府机构或专业人员参与程度相比发达国家低。其原因与我国工伤保险制度建立相比发达国家晚以及经济社会发展水平有关。我国工伤保险制度最早建立于20世纪50年代，当时工伤保险与原劳保医疗制度、生育待遇制度没有明确的区分。改革开放后国家工伤保险制度进行改革，1996年原劳动部颁布了《企业职工工伤保险试行办法》，2003年国务院正式颁布了《工伤保险条例》。国家实施工伤保险制度时间晚，有关工伤认定、劳动能力鉴定以及争议解决程序设置等明显凸显出行政主导的色彩，有关非政府机构或专业人员参与程度低，由此引发受伤职工难以及时获得工伤救治或工伤保险待遇，社会矛盾突显。

2.现行有关工伤救济的立法较为繁杂，程序非常复杂，受伤职工一般难以掌握。目前，除《工伤保险条例》属专门行政法规层级的立法外，无专门工伤保险立法。（1）法律层面分析：《社会保险法》有关工伤保险部分仅11个条文，其中绝大多数条款与现有行政法规、规章重叠；《劳动争议调解仲裁法》中有关工伤仅5个条文，且其权利限定在“工伤医疗费”的范畴，未全面覆盖工伤保险待遇；《劳动合同法》仅第四十五条涉及工伤；《劳动法》仅第七十条和第七十三条两个条文涉及工伤，该两个条文均为原则性规定，无法具体操作实施；《安全生产法》有第四十八、第四十九和第五十三条共三个条款涉及工伤。（2）部门规章及司法解释层面分析：原劳动部（现人社部）的部门规章就工伤保险的规定较多，并不断更新，此外，最高人民法院自2001年颁布第一部司法解释起，截止目前已先后颁布了四部司法解释，其中前三部司法解释分别就工伤设置一个条款，第四部司法解释没有工伤相关的规定。（3）除前述法律、法规、规章和司法解释外，还有相当数量的国家和地方政府规范性文件。

面对着上述繁杂的工伤立法局面，法律专业人士尚须下一番功夫才能熟练掌握，受伤职工就有关工伤认定及工伤待遇计算等一般难以掌握，容易造成困扰，还可能因为条文理解或适用错误而导致不利后果。

3.工伤认定、劳动能力鉴定及劳动争议仲裁程序分立，看似“多元化”解决争议，实则拉长了工伤救济的期限，不利于受伤职工权益保障，救济机制有待完善。按照目前的司法实务现状，受伤职工发生工伤事故后，如用人单位未按时申请工伤认定，则受伤职工须在工伤事发后一年内向劳动行政部门提出工伤认定申请，由劳动行政部门在受理工伤认定申请之日起60日内作出认定或不予认定工伤的决定。（《工伤保险条例》第二十条）

假如用人单位未与受伤职工签订书面劳动合同，或用人单位否认与受伤职工之间存在劳动关系（或事实劳动关系），则劳动者提出工伤认定申请之前，须先行向劳动争议仲裁机关申请确认劳动关系。这样问题就来了，工伤认定与劳动关系确认要分别向不同的两个部门提出申请，要走两个流程。尤其在工伤保险参保不到位的建筑施工、采矿业等高危行业，农民工发生工伤时基本须经历劳动关系认定程序而后才能申请工伤认定。那么，工伤认定与劳动关系认定能否合二为一呢？

假如用人单位不服工伤认定决定或受伤职工不服不予认定工伤决定，还需经历行政复议、行政诉讼等工伤认定路径。前述工伤认定程序尚不包含劳动能力鉴定的情形。

在上述程序完结，受伤职工最终被认定为工伤且劳动能力鉴定结论出具后，受伤职工还需经历劳动争议仲裁、一审诉讼、二审诉讼和执行程序，方有可能获得工伤保险待遇。

笔者曾经梳理，以未签订书面劳动合同的建设施工领域的农民工工伤为例，如穷尽所有司法救济程序，受伤职工（农民工）最长须经历二年以上的时间方有可能最终获得工伤保险待遇。实务操作中也有大量就是否应认定为工伤，经历了一审、二审及再审程序后方最终被认定为工伤的案例。相反，部分用人单位恰恰利用工伤程序的复杂性，规避其依法应当及时足额参保工伤保险和支付工伤保险待遇的义务（如该用人单位未参保工伤保险）。

正因为工伤救济程序的复杂性，加上老百姓对于有关行政、司法途径的信任度下降，也一定程度上促长了受伤职工“围堵闹事”或工亡职工家属携尸施压要求“私了”等不理性和影响社会安定的情形。

如此一来，在工伤救济机制上并不合理，实体上也未免有损作为弱势一方的受伤职工的利益。２０１１年７月１日起施行的《社会保险法》规定“工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便”（《社会保险法》第三十六条第二款）应该是一大进步，但还仅仅涉及工伤认定和劳动能力鉴定两个步骤，且缺乏具体操作措施，有待立法进一步明确。

4.部分情形下受伤职工举证责任偏重。以劳务派遣、单位指派及违法转包和挂靠情形为例，虽《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（二）项至第（五）项明确了前述情形下由谁承担工伤保险责任，但相比《工伤保险条例》第十八条，受伤职工申请工伤认定，无疑须提交劳动关系证明、医疗诊断证明之外的其他证据材料。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。用人单位具有明显的举证优势，在用人单位“举证”不利于职工时，职工“反证”能力明显处于弱势。同时，在“工作时间”、“工作场所”和“工作原因”方面发生实质争议时，受伤职工举证责任该当如何合理分配？以“个人挂靠”为例，一般情形下受伤职工难以知晓无资质个人挂靠的情形，当职工工友或挂靠人怠于作证时，劳动行政部门是否以不存在劳动关系为由不予受理工伤认定申请？起码笔者在实务操作中，便发生过劳动行政部门据此不予受理工伤认定申请的情形。因此，笔者认为，发生前述所列情形时，应进一步明确合理的举证责任分配。

三、工伤救济机制重构的思考

如前所述，因目前国家工伤救济机制存在某些缺陷的原因，为完善工伤救济机制，提高效率，更好的保障受伤职工获得工伤救治和工伤待遇考量，也为简化程序便利司法实务，笔者提出从完善立法开始，大胆的提出如下建议，以期对工伤救济机制完善有所裨益。

1.建议工伤管理职能由目前的劳动行政部门内设机构认定模式演变为社会公共组织管理和认定，授权其具有工伤认定的管理权和决定权，并可在一定行政区域内集中管辖工伤认定事务。而政府劳动行政部门则集中通过制定或修订社会保险相关法律法规进行政策调控。其主要考量因素为：首先，目前以属地管辖为原则的工伤认定架构容易受用人单位和行政机关及个人（典型的如各级人大代表担任负责人的用人单位）干预；其次，严格按行政区划设立的工伤认定机构，人员和编制受到限制，力量较为分散，不利于效率提高；第三，诸如集中设立的“工伤争议认定委员会”等社会公共组织专司工伤认定之责，条件成熟时还可以由遴选的工会代表、律师代表或人民调解员等所组成，可以集中优势资源，提高工伤认定效率。以长沙市为例，6大区可以集中设置一“工伤争议认定委员会”，集中6区优势资源管辖6区工伤认定事务。该举措有利于提高效率，也符合“放、管、服”结合的政策精神，同时与“便民”和司法“两便原则”原则并不相冲突，应该是合理的。

上述“工伤争议认定委员会”等社会公共组织所作出的工伤认定决定，可弱化其行政决定属性，可参照道路交通事故责任认定书，作为劳动争议仲裁或诉讼的重要证据。非必须经历行政复议或行政诉讼程序方可认定其是否为工伤。主要理由是，仲裁机构或受诉法院当然对是否构成工伤及是否应支付工伤保险待遇进行全面审查。如此，可大大简化工伤认定程序。

2.整合劳动能力鉴定（含职业病，下同）与司法鉴定资源，进一步简化程序。目前工伤保险缴费已市级统筹为主，劳动能力鉴定委员会分设省级和市级两级，劳动能力鉴定结论效力也实行两级审查生效，该等设置合理的考量了工伤保险缴费统筹的因素，有其合理性。但单设劳动能力鉴定委员会与司法鉴定鉴定机构并行，明显资源重复。

假设在工伤认定结论出具之时由集中工伤认定的机构“工伤争议认定委员会”统一委托司法鉴定，适用工伤鉴定依据作出认定结论，作为仲裁和诉讼的依据，明显可以压缩劳动能力鉴定的期间，缩短受伤职工权利救济的期限。一般司法鉴定机构出具司法鉴定结论的期限明显少于目前劳动能力鉴定的60日期限。

3.简化救济程序与争议解决分流相结合，并不冲突。如前所述，目前工伤认定、劳动能力鉴定与仲裁及诉讼等繁杂程序，致使工伤职工获得工伤保险待遇的期限拉长。设立“工伤争议认定委员会”后，受伤职工可以在工伤认定结论作出后或劳动能力鉴定结论出具后通过劳动争议仲裁程序主张工伤待遇，此时用人单位亦可对工伤认定决定提出抗辩，而由仲裁机构一并裁决。

根据《劳动争议调解仲裁法》的立法原意，仲裁庭可调解可裁决，与有关“多元化”解决争议的精神并不冲突。受伤职工及用人单位不服仲裁裁决，还可以提起民事诉讼解决争议，保障程序正义。

此外，比照有关专门法院（法庭）设立的情形，追索工伤保险待遇的案件尚可大胆试验由专门法院（法庭）“一审终审”？改变目前包含工伤案件在内的劳动争议案件实质上所实施的“三审终审制”（一裁二审）？真正有效的节约社会和司法资源？

建议对部分特殊情形下的工伤认定设置举证责任倒置机制。目前有关工伤举证责任基本沿用“谁主张、谁举证”原则，在工伤认定环节设置了用人单位否认构成工伤时由用人单位举证的倒置原则，有其一定合理性。但如前所述，劳务派遣、单位指派及违法转包和挂靠情形，用人单位举证后受伤职工如何反证，又是否需要反证，立法并未明确。由此而来，举证举证分配并不合理，与工伤无过错补偿的原则相背离。故而，建议在前述劳务派遣、单位指派及违法转包和挂靠等情形下，实施严格的举证责任倒置直至证据高度盖然的证明标准，否则应由用人单位承担不利后果。