律师受委托为黄某盗窃辩护案

2017年10月，上海某公司员工张某因公司对外资金转账需要，向黄某租用其中国农业银行卡及黄某提供的十余张他人银行卡，双方口头约定使用半年，期间黄某不得使用银行卡和动用卡内资金。2018年1月17日，黄某擅自将该农行卡注销后更换新卡，并分多次将卡内资金568834.91元用以偿还个人债务或消费。2018年1月30日，黄某之父黄某某代黄某归还上海某公司200000元。2018年7月30日，安徽省宿松县人民检察院指控黄某犯盗窃罪，向安徽省宿松县人民法院提起公诉。2018年8月14日，安徽省宿松县人民法院一审判决黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元，继续追缴黄某的非法所得369934.91元，发还被害人。一审判决后，黄某不服，向安庆市中级人民法院提起上诉。2018年12月5日，二审法院作出（2018）皖08刑终***号刑事裁定，裁定本案中止审理。

二审辩护人结合基本案件事实和原审案卷相关材料及庭审查明事实，提出辩护意见为：

一、原审判决认为上诉人行为构成盗窃罪，定性不当

（一）黄某作为银行卡申领人对卡内资金存在管控力，处于合法占有状态；

（二）黄某将出借的银行卡挂失后支取原卡内资金的行为不是秘密窃取；

（三）黄某非法据为己有的故意形成于合法占有财产之后。

原审判决上诉人黄某犯盗窃罪属定性错误，本案应定性为侵占罪，根据刑法和刑事诉讼法的相关规定，侵占罪系告诉才处理的犯罪，只能由被害人提起自诉。

二、原审判决对犯罪数额认定错误

黄某将案涉银行卡内569934.91元其中的200000元转入其姐姐黄某1的银行账户不动用，在案发前又将此200000元归还给上海某公司，即表明黄某对该200000元主观上不具有非法占有的目的，不应在犯罪数额中予以认定。即使认为黄某的行为构成盗窃罪，其犯罪数额也只能认定为369934.91元。

2018年12月5日，二审法院作出（2018）皖08刑终***号刑事裁定，裁定本案中止审理。

二审法院认为，黄某将自己的银行卡租借给他人使用后，通过挂失的方式，将他人资金据为己有的行为构成侵占罪。

银行卡实行实名制，必须由本人携带身份证才能申领，银行账户内资金交易的权利、义务均由申领人享有和承担，其具有支配、使用、冻结卡内资金、申请挂失及注销银行卡等各项权利。非经法定机关通过法定程序作出决定，任何其他人都无权对抗银行卡申领人行使上述各项权利。无论银行卡由谁持有并使用，银行卡的权利义务均由申领人承受，卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制之下。因此，借用人虽然持有银行卡并掌握银行卡密码，但其一旦将自己存放到借来的银行卡内，该资金在法律形式上即处于申领人的控制之下。本案中，上诉人黄某系实名申领银行卡，虽将银行卡租借给他人使用，但该银行卡上所附属的各项权利义务仍然由黄某承受，对方将资金存放入该银行卡内后，黄某对该银行账户的管领力及于卡内资金，即可视为黄某依约定对他人资金代为保管。黄某将该银行卡挂失并将卡内资金转移的行为实质上是将代为保管的他人资金据为己有，该行为构成侵占罪。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。侵占罪属于告诉才处理的案件。

本案的主要问题是黄某将银行卡借给他人使用后，通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为该如何定性？

黄某作为银行卡申领人对卡内资金存在管控力，处于合法占有状态。上海某公司虽然持有银行卡并掌握银行卡密码，但其一旦将自己存放到借来的黄某的银行卡内，该资金在法律形式上即处于申领人黄某的控制之下。

黄某将出借的银行卡挂失后支取原卡内资金的行为不是秘密窃取。黄某用真实身份将银行卡挂失后被害人上海某公司及其员工张某即知晓，黄某重新办理银行卡并将卡内现金取出、转账的行为，属公然据为己有，主观上不具有秘密性，不符合盗窃罪的构成特征。

黄某非法据为己有的故意形成于合法占有财产之后。黄某在挂失银行卡前不知道银行卡内存有资金，其是在挂失该银行卡后才得知卡内有资金，此后才产生了非法占有卡内资金的犯罪故意，其犯罪故意产生于控制该银行卡内资金之后，随后实施了补卡及支取原卡内资金的行为。

因此黄某的行为不能认定为盗窃罪，而应当认定为侵占罪。

类似案件准确定罪的关键在于如何正确区分盗窃罪和侵占罪，应当重点分析考虑以下几个方面：

事前是否占有作为犯罪对象的财产是区分盗窃罪与侵占罪的关键因素。盗窃罪的犯罪对象为他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪，行为人在实施盗窃行为之前，尚未占有他人财物。侵占罪的犯罪对象为行为人代为保管的他人财物等，行为人在实施侵占行为之前，已经占有他人财物，其特点是将自己占有的财产不法转变为所有，侵占罪不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。

侵占罪非法占有财物时，被占有的财物已在行为人持有和控制之下，行为人采取抵赖等手段拒不交出或者拒不退还从而使持有变为非法占有。侵占罪的手段，既可以是秘密的，也可以是公开的或半公开的；而盗窃罪在非法取得财物之前，财物并不在自己实际控制之下，行为人须通过秘密窃取的手段才能实现非法占有。

侵占罪作为不转移占有的犯罪，其犯罪故意可能产生于实际控制他人财物之后；而盗窃罪是转移财物控制权的犯罪，其犯罪故意只能产生于持有、控制他人财物之前。二审法院在审理中督促上诉人退还了被害人全部款项，使本案更取得了良好的法律效果和社会效果。