律师代理株洲a公司与株洲b单位、株洲c公司合资、合作开发房地产合同纠纷案

湖南XXX种业有限公司系一家种子生产经营企业，公司经营范围为：主要农作物种子的生产、销售；农业科技信息咨询服务。并取得了农作物种子水稻经营许可证和生产许可证。2014年2月18日，湖南XXX种业有限公司与平江县XX农业服务有限公司签订了一份合作协议，协议约定双方各自出资2000000元，各占股份50%，盈亏按股份比例承担，并约定湖南XXX种业有限公司有偿先行垫资提供高产杂交水稻种（种子款在收割后所获款项中按46元／公斤支付），无偿提供技术（包括施肥及农药的配套方案），同年9月10日双方又签订合作补充协议，约定所出售的稻谷收入必须先支付工人的工资、房租、田租、肥料、农药、机耕、种子款等，再付合伙投资款及参与生产管理者基本工资及绩效工资、余下纯利按投资比例分配。合作协议签订后双方开始按协议履行，湖南XXX种业有限公司于2014年4月14日通过货运向平江县XX农业服务公司的负责人李XX发送193S／R1129种子16440公斤，并出具了XXX销售出库单，销售出库单上载明种子销售金额为756240元。平江县XX农业服务公司的理事长黄XX成立了平江县XX优质稻种植农民专业合作社，平江县XX优质稻种植农民专业合作社与平江县三市镇、安定镇等多个乡镇的农户签订土地流转承包合同租赁农田进行了种植。黄XX因杂交水稻未达到预期产量于2014年8月向平江县农业局举报，该局受理后立案调查，收集了湖南XXX种业有限公司的营业执照、农作物种子经营许可证、主要农作物种子生产许可证、湖南XXX种业有限公司法定代表人孙XX的身份资料、平江县XX农业服务有限公司的营业执照、平江县XX优质稻种植农民专业合作社的工商注册资料、湖南XXX种业有限公司认可的产品确认通知书、合作协议、合作补充协议、XXX销售出库单、货物运输协议书、多份水稻田流转承包合同，找平江县XX优质稻种植农民专业合作社的黄XX、平江县XX农业服务有限公司的李XX、湖南XXX种业有限公司的副经理蒋XX对案件事实进行了询问。调查期间，湖南XXX种业有限公司向平江县农业局提供了湖南杂交水稻研究中心出具的立项审批报告和证明各一份，拟证明湖南XXX种业有限公司与平江县XX农业服务有限公司的种植行为是经湖南杂交水稻研究中心批准参与“超级杂交稻百千万高产攻关示范工程”的项目，并认可193S／R1129种子是未经审定通过的种子。2014年9月16日平江县农业局向湖南XXX种业有限公司送达了《行政处罚事先告知书》，同年9月30日举行了听证会，10月15日该局依照《中华人民共和国种子法》第六十四条，参照《湖南省农业行政处罚自由裁量权基准》第五条的规定，对湖南XXX种业有限公司作出了平农（种子）罚（2014）3号行政处罚决定书：1、没收违法所得756240元；2、罚款40000元。湖南XXX种业有限公司不服该处罚决定，向岳阳市农业局申请行政复议。复议机关审查后维持了平江县农业局作出的行政处罚决定。湖南XXX种业有限公司不服，向平江县法院提起行政诉讼，请求撤销被告平江县农业局作出的平农（种子）罚（2014）3号行政处罚决定。平江县法院审理后，判决驳回原告湖南XXX种业有限公司的诉讼请求。湖南XXX种业有限公司仍不服，向岳阳市人民法院提起上诉。二审法院以上诉人的上诉意见和理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。该案一审、二审阶段平江县农业局均委托本所律师代理参加诉讼。后湖南XXX种业有限公司又向湖南省高级人民法院申请再审，再审法院提审后，判决维持二审法院的判决。

一、原告经营、推广应当审定而未经审定通过的品种，事实清楚，证据充分

2014年8月13日，平江县XX优质水稻种植承包合作社黄XX向平江县农业局投诉，称该合作社种植的由湖南XXX种业有限公司（即原告）提供的水稻杂交种子193S/R1129质量有问题，造成大幅减产，请求行政机关处理。同日平江县农业局立案，8月20日向原告发出了《产品确认通知书》和《案件调查通知书》。经调查查明，原告于2014年2月18日与平江县XX农业服务公司签订合作协议，约定双方各出资200万，各占股份比例50%，亏盈各按股份比例承担，原告有偿先行垫资提供高产杂交水稻种（该款在收割后的款项中支付）46元/公斤，负责所有粮食的收购。2014年4月14日原告向平江县XX农业服务公司提供了193S/R1129种子16440公斤，确定价格每公斤46元，货值756240元。该品种稻种在平江县安定、三市等地种植14000多亩。该14000多亩土地系平江县XX优质水稻种植承包合作社以土地流转承包合同形式租赁农民的稻田。以上事实有原告与平江县XX农业服务公司签订的合作协议及合作补充协议，原告的销售出库单、营业执照，行政机关询问笔录、产品确认通知书、田间现场照片等证据证明，足以认定。

原告提供的193S/R1129杂交稻种子是应当审定而未经审定通过的品种。种子法第十五条规定“主要农作物品种和主要林木品种在推广应用前应当通过国家级或者省级审定，”《农业部主要农作物品种审定办法》第十一条规定“稻、小麦、玉米、棉花、大豆以及农业部确定的主要农作物品种实行国家或省级审定，”第二十四条第一款规定“审定通过的品种，由品种审定委员会编号、颁发证书，同级农业行政主管部门公告。”第三款规定“审定公告在相应的媒体上发布。”原告向平江县农业局陈述，“193S/R1129品种名称是两优1129，参加了三年国家区试，明年可以审定，”承认193S/R1129杂交稻种子是应当审定而未经审定通过的品种。

原告以提供种子的方式与他人合作种植是一种经营、推广种子的行为。第一，其提供的种子是有偿的，并确定了价格；第二，其提供的种子是作为先行垫资。原告所谓合作协议是假合作之名，行经营、推广种子之实。原告的合作方平江县XX农业服务公司法定代表人李XX，也是合作协议的签字人，向平江县农业局陈述，原告“没有技术方案，合作协议规定的甲方（指原告）责任，除提供种子外，其余都没执行。”

原告提供“示范用种”同样是一种经营、推广种子的行为。原告称“该品种是XXX院士第四期超级稻苗头组合，是XXX院士要求我们种植的万亩示范片”。听证时原告陈述“我们这个项目是XXX院士的超级杂交稻‘百千万’高产示范工程项目，品种、地点都是经过XXX院士确认的。”原告同时向平江县农业局提供了湖南杂交水稻研究中心的《证明》及XXX院士签字的立项申请用以证明其提供的种子是“示范用种”。农业部办公厅《关于种子审定及试验、示范、推广与经营行为界定问题的复函》(农政函[2001]3号)明确界定：“按照《农业技术推广法》第二条第二款的规定，示范是农业技术推广的一种形式，种子示范是种子推广的一个环节。以‘示范用种’的名义销售种子的，应当认定为经营、推广行为。”农业部办公厅《关于种子法有关条款适用的函》(农办政函[2006]8号)第三条明确界定：“如果育种者提供的试验示范用种是有偿的，存在买卖关系，则属于销售行为，应当遵守《种子法》关于种子销售的规定”。原告提供的193S/R1129杂交稻种子即使是示范用种，因其是有偿的，且数量大，种植面积广，应当认定为是以“示范用种”名义经营、推广种子的行为。

原告称其与XX公司合作在流转平江县部分乡镇的农田耕用地后种植原告自行研发的水稻品种，继而将稻谷销售的行为，属于“自繁自用”，该理由不能成立。首先，合作双方无论是原告还是XX公司都没有与农民签订《土地流转承包合同》，该合同是平江县XX优质水稻种植承包合作社与农民签订的，而XX优质水稻种植承包合作社与原告及XX公司是不同的法人。也就是说，原告提供的193S/R1129种子实际上是种植在平江县XX优质水稻种植承包合作社流转的土地上，原告没有自己流转的土地，将种子种植在别人流转的土地上，怎么能说是“自用”。其次，原告即使是将该批种子种植在合作双方自己流转的土地上，也不属于“自用”。因为原告与XX公司是通过协议组成的一个“合作主体”，原告与“合作主体”是两个性质不同、又互不隶属的经营主体。原告并不能等同于“合作主体”，原告仅是这个“合作主体”的一方。正因为原告与“合作主体”是两个不同的经营主体，双方才会有种子价格及种子款回收方式的约定，本案事实是原告利用自身作为种子企业的便利条件将未经审定的种子销售给了“合作主体”，原告这种提供种子给“合作主体”的行为，同样是一种经营、推广种子的行为。

二、行政处罚决定适用法律、法规正确

原告经营、推广应当审定而未经审定通过的种子，违反了《中华人民共和国种子法》第十七条第一款“应当审定的农作物品种未经审定通过的，不得发布广告，不得经营、推广”的规定。行政机关适用种子法第六十四条“违反本法规定，经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门责令停止种子的经营、推广，没收种子和违法所得，并处以一万元以上五万元以下罚款。”参照《湖南省农业行政处罚自由裁量权基准》（种植业部分）第五条之规定，责令原告停止193S/R1129种子的经营、推广，并给予没收违法所得756240元，罚款40000元的行政处罚，适用法律、法规正确。

三、作出行政处罚决定符合法定程序

对违反种子法的行为给予行政处罚是县级以上农业行政机关的法定职权。种子法第三条规定“国务院农业、林业行政主管部门分别主管全国农作物种子和林木种子工作；县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门分别主管本行政区域内农作物种子和林木种子工作。”第六十四条规定“违反本法规定，经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门责令停止种子的经营、推广，没收种子和违法所得，并处以一万元以上五万元以下罚款。”

平江县农业局对原告的行政处罚符合行政处罚法和农业行政处罚程序规定。接到群众投诉后，平江县农业局依法立案，对涉案当事人进行了询问，到现场进行了调查，搜集了有关证据，在作出行政处罚前履行了告知义务，保障了原告的陈述和申辩的权利，依原告的申请组织了听证，在事实清楚，证据充分的情况下才对原告作出行政处罚决定。

四、对原告的行政处罚适当

原告经营、推广应当审定而未经审定的品种，数量多，种植面积广，给种植户造成的损失大，属于情节严重。《农业部办公厅关于种子法有关条款适用的函》（农办政函［2006］8号）第十一条明确“根据《种子法》第十七条、第六十四条的规定，只要存在经营推广未经审定品种的违法行为，就应当予以处罚，其推广的未经审定品种的数量不是定性的依据。但是，经营推广的种子数量可以作为认定违法行为情节轻重的依据之一，在确定罚款幅度时予以考虑。”

对原告的行政处罚与其违法事实相当。《种子法》第六十四条的规定，对违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，没收种子和违法所得，并处以一万元以上五万元以下罚款。《湖南省农业行政处罚自由裁量权基准》（种植业部分）第五条3项明确，经营推广应当审定而未经审定通过的种子货值在100000元以上的，责令停止种子的经营、推广，没收种子和违法所得，并处以30000元以上50000元以下罚款。原告经营推广应当审定而未经审定通过的种子16440公斤，其《合作协议》约定有偿提供，并确定了价格每公斤46元。农业部办公厅(农办政函[2006]3号)《关于认定违法所得问题的复函》明确，“种子违法案件中的违法所得，是指违反《中华人民共和国种子法》的规定，从事种子生产、经营活动所取得的销售收入。”据此，平江县农业局认定原告的违法所得为756240元，予以没收，并罚款40000元，合法有据，行政处罚适当。

二审代理意见则主要针对上诉理由进行论述。

一、原判决采信的证据相互印证，足以证明上诉人经营、推广应当审定而未经审定通过的品种的事实。

被上诉人向法庭提交了共10组证据，第1组证据证明上诉人主体资格，上诉人与被上诉人均无异议。第2组证据，《案件调查通知书》和《产品确认通知书》，有上诉人的委托代理人孙枚玲签字，确认“该产品是我公司生产”。第3组证据，上诉人与平江县XX农业服务公司签订的《合作协议》及《合作补充协议》、《XXX销售出库单》，上诉人也向法庭提交了该《合作协议》及《合作补充协议》作为证据。其中合作协议载明“甲方（指上诉人）有偿先行垫资提供高产杂交水稻种（该款在收割后的款项中支付）46元/公斤”。第4组证据，《货物运输协议书》，与上诉人的《销售出库单》相互印证。第5组证据，被上诉人的《询问笔录》、《听证笔录》，其中上诉人的委托代理人蒋XX的《询问笔录》向上诉人陈述，种子数量“XX公司那里有发货凭证的”，价格“每公斤46元”。与《合作协议》、《销售出库单》、《货物运输协议书》、《产品确认通知书》等相互印证，证明上诉人提供的种子品种为193S/R1129，数量16440公斤，价格46元/公斤。第6组证据，系上诉人向被上诉人提供的《立项申请报告》和《湖南杂交水稻研究中心证明》。上诉人意图证明其与平江县XX农业服务公司合作种植193S/R1129品种是示范项目。而该证据也恰恰证实了上诉人与平江县XX农业服务公司合作，在平江县安定镇、三市镇种植193S/R1129品种13000亩的事实。第7组证据，《土地流转承包合同》、《水稻田承包合同》，证明的是土地流转到XX合作社的事实。第8组证据是证明种子出现质量问题的事实，原审认为与本案无关，未予认定。第9组证据，证人李XX、黄XX的出庭证言，证明上诉人有偿提供种子的事实，与前述证据相互印证，证明所言不虚。以上证据相互印证，清楚地、充分地证明了上诉人经营、推广应当审定而未经审定通过的品种的事实。第10组证据是证明被上诉人实施行政处罚的法律依据。

二、上诉人无论是提供种子与他人合作种植或提供“示范用种”，都是一种经营、推广种子的行为。

1、上诉人有价向合作者提供种子是一种经营行为。上诉人的《合作协议》明确约定“甲方（指上诉人）有偿先行垫资提供高产杂交水稻种（该款在收割后的款项中支付）46元/公斤”。上诉人向行政机关所作陈述也证明了该事实，上诉人的合作者也予以证实。2014年重庆市农业委员会曾就水稻种子销售中赠送玉米种子行为如何定性及处罚向农业部请示，农业部办公厅回复，“种子经营者在销售水稻种子时采取‘买一赠一’‘非卖品’等方式赠送未经审定的玉米种子的，应当认定为经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的行为，依照《种子法》第六十四条予以处罚。”（农办政函[2014]16号）举重明轻，无偿赠送种子的方式都是一种经营、推广行为，上诉人计价收钱“提供”种子的方式，就更是一种经营、推广行为了。

2、上诉人提供“示范用种”同样是一种经营、推广种子的行为。行政处罚听证会时，上诉人称“我们这个项目是XXX院士的超级杂交稻‘百千万’高产示范工程项目，品种、地点都是经过XXX院士确认的。”同时提供《湖南杂交水稻研究中心证明》和《立项申请报告》，用以证明其提供的种子是“示范用种”。而根据农业部办公厅《关于种子审定及试验、示范、推广与经营行为界定问题的复函》(农政函[2001]3号)的界定：“按照《农业技术推广法》第二条第二款的规定，示范是农业技术推广的一种形式，种子示范是种子推广的一个环节。以‘示范用种’的名义销售种子的，应当认定为经营、推广行为。”农业部办公厅《关于种子法有关条款适用的函》(农办政函[2006]8号)第三条明确界定：“如果育种者提供的试验示范用种是有偿的，存在买卖关系，则属于销售行为，应当遵守种子法关于种子销售的规定”。

三、按上诉人销售产品取得的收入认定其违法所得符合规定。

农业部作为有权解释机关一贯认为“违法所得”是指从事种子生产、经营活动所取得的销售收入。2005年农业部就“中华人民共和国种子法有关条款的解释”向全国人大请示，“种子违法所得如何计算？我部建议明确种子生产、经营中的‘违法所得’，是指从事种子生产、经营活动所取得的销售收入，即指种子经营者销售产品时取得的收入，包括成本和利润。”全国人大常委会法制工作委员会回复，“来函所提其他涉及行政执法中的具体的问题，可以依照1981年全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议第三项的规定办理。”该决议第三项规定，“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”农业部的解释是“‘生产、经营活动所取得的销售收入’是指销售产品时所取得的收入，包括成本和可得利益(利润)。”（《农业部关于如何认定销售收入的复函》农政综[2000]13号）“种子违法案件中的‘违法所得’，是指违反《中华人民共和国种子法》的规定，从事种子生产、经营活动所取得的销售收入。”（《农业部关于认定违法所得问题的复函》农办政函〔2006〕3号）。

上诉人以未收到种子款故没有违法所得的理由不能成立。一是其合作协议约定了种子价格，即合同可得利益。二是该利益暂未取得是因为其与合作者的民事纠纷，与本案无关，而且该民事纠纷正是因为其未经审定的品种，种子质量出现了问题所产生。三是上诉人向岳阳市中级人民法院起诉其合作者平江县XX农业服务公司，说明上诉人认定种子款应是自己的所得。反过来说，如果上诉人顺利的拿到了该批种子款，该收入是否其违法所得呢？显然是否已获得种子款不是该所得定性的依据。

四、本案未将复议机关列为共同被告符合法定程序。

修改后的行政诉讼法自2015年5月1日起施行。本案行政机关作出行政处罚及复议决定、上诉人提起行政诉讼都在2015年5月1日以前，法院开庭审理亦在此前，应如何适用新旧行政诉讼法，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条第二款规定，“2015年5月1日前尚未审结案件的审理期限，适用修改前的行政诉讼法关于审理期限的规定。依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效。”

如何理解新旧行政诉讼法衔接时期复议机关做共同被告问题，最高人民法院赵大光、李广宇、耿宝建在人民法院报发表的《行政诉讼法新旧法衔接的几个具体问题》一文，作了透彻的诠释，不妨原文照录，“新行政诉讼法和《适用解释》只对复议机关做共同被告作了规定，未明确复议机关作出复议决定的时间界限。复议机关于5月1日前作出复议决定，当事人于5月1日后提起行政诉讼的，是否应将复议机关列为共同被告，5月1日前立案受理时未将复议机关列为被告，5月1日后是否要追加复议机关为被告，都应当加以明确。对此，一种意见认为，新行政诉讼法及相关解释均是5月1日起实施，只要人民法院在5月1日后立案，就应当执行新行政诉讼法，可以将复议机关列为共同被告。另一种意见认为，复议机关成为共同被告，不应当取决于人民法院立案时间，而应以复议机关作出复议决定时间为基准。从上述观点看，与其说复议机关做被告是实体问题，不如说是诉讼程序中的当事人问题。既然依照旧行政诉讼法已经完成的程序事项仍然有效，人民法院在5月1日前按照旧行政诉讼法规定已经立案的，即使是在5月1日之后案件仍在审理，也不宜再追加复议机关为共同被告。”（见2015年5月13日人民法院报第五版，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/05/id/1617373.shtml）

五、关于上诉人的其他上诉理由

1、被上诉人是否介入上诉人与XX公司之间的民事纠纷。上诉人与XX公司之间的民事纠纷是双方的合作和种子质量纠纷，而被上诉人处理的是上诉人违反主要农作物品种审定制度的违法行为，完全是两个不同的法律关系，被上诉人并没有介入上诉人与XX公司之间的民事纠纷。

2、上诉人提供“193S/R1129”品种是否自繁自用，试验示范栽培。“自繁自用”的概念来自种子法第二十七条，该规定所谓自繁自用的主体是农民，所指的种子是不需要办理经营许可证的常规种子。上诉人的行为不符合“自繁自用”的主体和客体条件，而且上诉人提供种子也并非是自用，而是与合作方XX公司共用（共同种植）。试验示范栽培用种另行计价，待稻谷收割后支付，只不过是赊销，并没有改变销售的性质。即使上诉人是试验示范栽培，但因其是与人合作种植，又是有偿提供栽培用种，且扩大了种子的使用范围或起作用的范围，因此仍属于经营、推广行为。

一审法院判决，驳回原告湖南XXX种业有限公司请求撤销被告平江县农业局2014年10月15日作出的平农（种子）罚（2014）3号行政处罚决定的诉讼请求。二审法院判决，驳回上诉，维持原判。再审法院判决维持岳阳市中级人民法院的判决。

原审法院认为，1、国家制定种子法的立法目的在于规范品种选育，保护农业生产用种的质量和发展种子的生产、贸易，使育种工作者及种子生产者、经营者和使用者的合法权益在法律上得到保护，可见保证农业生产用种的质量是发展种子和保护生产者、经营者及使用者合法权益的前提条件，《中华人民共和国种子法》第十五条、第十七条规定的“主要农作物在推广应用前应当通过国家级或者省级审定”、“应当审定的农作物品种未经审定通过的不得发布广告、不得经营推广”，此规定属于对种子质量保护的禁止性规范，非经许可，不得违反。本案中原告通过与他人合作经营的形式提供未经审定通过的193S／R1129种子的事实是清楚的，争议之处在于原告提供种子的行为是否属于推广应用，原审法院认为推广的词义为扩大应用或作用范围，通过试验、示范、培训、指导及咨询服务的形式扩大种子的应用或作用范围都应当属于推广的范畴；另原告与平江县XX农业服务有限公司虽属于合作关系，但原告在合作时提供种子并非作为投资，而是明确约定种子的销售价格并约定种子款须在将来的稻谷收入中收回，可见原告提供种子是有偿提供的，属于企业经营行为，并非“内部成本核算”。故被告将原告提供种子的行为定性为经营、推广行为是准确的，原告推广、经营未经审定通过的种子的行为违反了《中华人民共和国种子法》禁止性规范，被告认定原告的行为违法，适用法律准确。2、由于原告提供给平江县XX农业服务有限公司的种子是法律禁止推广经营的，被告将原告在合同中约定取得的全部收入作为违法所得，法院予以采信。虽然原告的种子款现未获得或未全部获得，但原告与平江县XX农业服务有限公司签订的协议约定了种子款的收回，可见种子款已确定为原告可得的合同利益，故对原告以至今未收到种子款为由主张没有违法所得，法院不予支持。3、被告受理对原告的违法举报后，依法进行调查取证，查清了原告违法提供未经审定通过的种子的事实，依法送达了行政处罚事先告知书并组织了听证，适用《中华人民共和国种子法》，参照《湖南省农业行政处罚自由裁量权基准》作出并送达了行政处罚决定书，故认为被告的作出的平农（种子）罚（2014）3号行政处罚决定证据确凿，符合法定程序，适用法律、法规正确，对原告要求撤销行政处罚的请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定作出如下判决：驳回原告湖南XXX种业有限公司请求撤销被告平江县农业局2014年10月15日作出的平农（种子）罚（2014）3号行政处罚决定的诉讼请求。

二审法院认为，1、《中华人民共和国种子法》第十七条第一款的规定，应当审定的农作物品种未经审定通过的，不得发布广告，不得经营、推广。第六十四条规定，违反本法规定，经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门责令停止种子的经营、推广，没收种子和违法所得，并处以一万元以上五万元以下罚款。从上述规定可以看出，只要存在经营、推广未经审定通过的种子，依法应当予以处罚。如何界定“经营、推广”行为，按照《农业技术推广法》第二条第二款的规定，种子示范是种子推广一个环节，以“示范用种”的销售种子的，应当认定为经营、推广行为。参照农业部办公厅关于种子法有关条款适用的函，如果育种者提供的试验示范用种是有偿的，存在买卖关系，则属于销售行为，应当遵守《种子法》关于种子销售的规定。本案中，上诉人XXX公司作为育种者，明知其所培育的“193S／R1129”杂交水稻种子是未经审定的种子，仍将其大面积推广种植。虽然上诉人主张是无偿提供种子给他人进行合作种植，不属于法律上禁止的经营、推广行为，不应处罚。但根据上诉人与平江县XX农业服务有限公司签订的《合作协议》所约定的种子销售价格及种子款须在将来的稻谷收入中收回，可以看出其提供的种子是有偿的，据此，被上诉人将上诉人提供种子的行为认定为经营、推广行为并无不当。上诉人的行为已违反了《中华人民共和国种子法》的上述规定，依法应予处罚。被上诉人依照《中华人民共和国种子法》第六十四条、参照《湖南省农业行政处罚自由裁量权基准》作出的平农（种子）罚（2014）3号行政处罚决定是正确的。2、上诉人认为一直未取得种子款，被上诉人将种子款作为违法所得予以没收没有事实依据，本案不存在违法所得，被上诉人将未收到的种子款予以没收是错误的。参照农业部办公厅关于认定违法所得问题的复函，已明确答复种子违法案件中的“违法所得”，是指违反《中华人民共和国种子法》的规定，从事种子生产、经营活动所取得的销售收入。销售收入包括了成本和可得利益（利润），故尚未收回的种子款仍是上诉人的可得利益，被上诉人将其作为违法所得予以没收并无不当。3、本案是否遗漏诉讼当事人的问题。上诉人认为一审遗漏了共同被告岳阳市农业局，因为上诉人不服平江县农业局作出的行政处罚决定后，向岳阳市农业局申请了行政复议，岳阳市农业局作出了维持的复议决定。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第7条规定，岳阳市农业局应当作为共同被告参加诉讼。本案中，岳阳市农业局作出（2015）1号复议决定是在2015年2月6日，上诉人提起诉讼是在2015年3月23日，故岳阳市农业局作出维持复议决定及上诉人提起诉讼均发生在新修订的行政诉讼法实施之前，故本案中岳阳市农业局依法不应当作为共同被告参加诉讼，原审判决并未遗漏当事人。综上，上诉人的上诉意见和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

本案争议的焦点，一是原告所谓“提供”种子的行为是不是一种经营、推广行为；二是对原告的“违法所得”的认定是否正确。

一、关于原告“提供”种子的行为是否属于经营、推广

种子法第十七条规定“应当审定的农作物品种未经审定通过的，不得发布广告，不得经营、推广。”应当说“经营、推广”这两个概念清晰明白，是不难理解的，但是，由于原告反复辩称自己“提供”种子的行为不是经营、推广，因此，有必要对“经营、推广”这两个概念进行穷源溯流，探求其日常用语或者专业术语的标准含义，以正确认定上诉人所谓“提供”种子的行为是否属于经营、推广行为。

1、字面含义。法谚云：“文字之解释为先”，“文字之意义，为法律之精神”。经营、推广一词在当今社会语境环境下属于通常用语，按照法律解释方法，“通常用语应当按照其通常含义进行解释。”（孔祥俊著《法律解释方法与判解研究》，人民法院出版社2004年11月第1版，第332页）《代汉语词典》对“经营”一词的解释是，“①筹划、组织并管理：～商业；苦心～。②指商业、服务业出售某类商品或提供某方面的服务：本店～各种文具。”（商务印书馆2012年6月第6版第683页）按照该解释，“经营”一指筹划、组织、管理，二是出售（销售）。销售属于经营，经营的外延大于销售。“推广”一词，《现代汉语词典》的解释是，“扩大事物使用的范围或起作用的范围：～普通话，～先进经验。”（商务印书馆2012年6月第6版第1323页）以上是“经营”、“推广”作为日常用语的标准含义。

2、种子法使用的含义。种子法第一条立法目的，“为了保护和合理利用种质资源，规范品种选育和种子生产、经营、使用行为，维护品种选育者和种子生产者、经营者、使用者的合法权益，提高种子质量水平，推动种子产业化，促进种植业和林业的发展，制定本法。”第二条适用范围，“在中华人民共和国境内从事品种选育和种子生产、经营、使用、管理等活动，适用本法。”这里的“经营”一词都是与品种选育、种子生产、使用、管理并列使用的概念。种子法专门规定了种子经营一章（第五章）共13条，第二十七条农民个人自繁、自用的常规种子有剩余的，可以在集贸市场上出售、串换；第二十九条第2款委托代销；第三十七条种子广告；第三十八条调运或者邮寄种子等规定。这些规定都放在种子经营一章中，说明种子出售、串换，代销，做广告，调运或者邮寄等等行为或活动，都属于经营范畴，受种子法调整。种子法的体系表明，种子经营是与品种选育、种子生产、使用、管理（行政管理）相对应的概念。经营有多种内涵，销售是其一，经营的外延要大于销售。（种子法规定的是种子经营许可制度，而不是销售许可制度）种子法对“经营”概念的使用与通常用语的含义是完全一致的。关于“推广”，种子法没有给出定义，但“推广”一词作为通常用语语义清晰明白，应当按照其语义理解，即扩大事物使用的范围或起作用的范围。如农业技术推广法第二条规定，本法所称农业技术推广，是指通过试验、示范、培训、指导以及咨询服务等，把农业技术普及应用于农业产前、产中、产后全过程的活动。本法所称农业技术，是指应用于种植业、林业、畜牧业、渔业的科研成果和实用技术，包括:良种繁育、栽培技术。

3、原告“提供”种子的行为。首先，它是一种对他的行为。所谓“提供”只能是对他，而不能是对己，“我提供一支笔给我”，显然不符合逻辑。其次，所提供种子是给联营组织使用种植，而不是企业自己使用种植。原告与XX公司合作种植水稻，形成联营，尽管这种联营是一种松散型的联营，但它已不同于原告自己企业。第三，提供的种子是计价收费的，每公斤46元，只不过是在（稻谷）收割后支付而已。

原告“提供”种子的行为是不是一种经营行为？

经营的含义之一是出售某类商品，出售商品有各种各样的方式，有经销、代销、直销、经纪销售、联营销售、信用销售，还有新发展的邮购销售、网络销售等等不一而足，其中信用销售即俗称的赊销，是以分期付款、延期付款等方式销售商品的一种经营形式。原告以每公斤46元的价格有偿先行垫资提供合作种植所用的种子，在稻谷收割后再收取种子款，符合商品赊销的特征，只是使商品的让渡和商品价值的实现在时间上分离开来，并未改变商品交易的本质属性。通过提供种子与他人合作种植，既获得种子收益，又获得稻谷收益，由单纯的出售种子获取收益扩展到使用种子（种植）长成稻谷后再获得收益，是原告产业链的延长，目的是获得更多的物质利益，其做法并未改变对物质资料经营的性质。原告这种“提供”种子的行为可以说是一种创新，但不能否认是一种经营行为。

再从推广的角度看。法律规定主要农作物品种审定必须先进行品种试验，品种试验包括区域试验、生产试验和DUS测试（品种特异性、一致性和稳定性测试）。生产试验应当在区域试验完成后，每一个品种的生产试验点的种植面积不大于3000平方米（《农业部主要农作物品种审定办法》农业部令2013年第4号）。原告提供的“193S/R1129”品种尚未通过审定公告即种植14000多亩，大大超出未经审定品种种植面积的规定，扩大了该品种的使用范围或起作用的范围，显然属于一种推广行为。

二、关于对原告的“违法所得”的认定是否正确

行政机关对于违法所得的认定主要有两种观点，一是认为应以成本加利润为依据，也就是以全部货值作为违法所得，即“全部说”；二是认为应以违法行为获利也就是利润部分为违法所得，即“获利说”。工商行政管理机关对“违法所得”原则上按照“获利说”计算，（《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》）而住建部、卫生部、国家安全生产监督管理总局等部门则是按照“全部说”计算，全国人大常委会法工委也持“全部说”。（《住建部关于违法所得计算问题的请示》建法函[2010]313号，《卫生部食品卫生行政处罚办法》第七条，《卫生部关于对如何认定食品生产经营违法所得的批复》卫监督发[2004]370号，《国家安全生产监督管理总局安全生产违法行为行政处罚办法》第五十七条，《全国人大常委会法工委复函》法工委发[2011]1号）

原告的“违法所得”应当如何认定，农业部是有权解释机关。1981年全国人大常委会通过《关于加强法律解释工作的决议》，其中第三项规定“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”。农作物种子工作的主管部门是国家农业部（种子法第三条）。农业部曾经就种子法有关条款的解释向全国人大法工委请示，全国人大法工委回复“来函所提其他涉及行政执法中的具体的问题（包括“种子违法所得如何计算”），可以依照1981年全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议第三项的规定办理。”（2006年1月19日全国人大法工委《〈中华人民共和国种子法〉有关条款的解释》）农业部对种子违法案件中的“违法所得”的解释是，“种子违法案件中的‘违法所得’，是指违反《中华人民共和国种子法》的规定，从事种子生产、经营活动所取得的销售收入。”（《农业部关于认定违法所得问题的复函》农办政函〔2006〕3号）。“‘生产、经营活动所取得的销售收入’是指销售产品时所取得的收入，包括成本和可得利益(利润)。”（《农业部关于如何认定销售收入的复函》农政综[2000]13号）农业部对种子违法所得的认定是取“全部说”。被告依照农业部的解释，以原告所经营种子的价款（全部货值）认定其违法所得是正确的。

行政诉讼中人民法院对行政机关行政行为的审查，主要是行政机关的职权，认定事实的证据，法律法规的适用，行政执法的程序，以及行政处罚的适当性几个方面，因此，律师代理行政机关应诉，必须围绕这几个方面为委托人组织答辩和发表代理意见。

随着社会经济的发展，企业经营行为和经营方式也在不断变化，创新和违法的界限需要准确把握，律师代理行政机关应诉必须对所涉及的专业进行深入的研究，全面掌握行业的法律法规和规范性文件，才能对行政行为的合法性和适当性作出正确的判断。

本案历经一审、二审、再审，争议最大的就是违法行为和违法所得的认定，其中违法所得的认定，国家各行政部门有不同的解释，建议由立法部门作出统一的规定。