律师代理饶某某、易某与某村民小组、杨某鸣土地承包经营权纠纷案

北京某工程技术有限公司（下称“工程公司”或“原告”）与山西某置业有限公司（下称“置业公司”或“被告”）于2015年3月签署了《建设工程施工合同》（下称“施工合同”），根据施工合同约定，原告承建被告开发的某项目主体及外装修工程（下称“工程”），合同金额约1600万元，工期185天。专用条款约定关于管辖选择为“依法向人民法院起诉”。

施工过程中，因置业公司屡次逾期支付工程款，工程公司无法继续垫资施工，导致工程现场全部停工。2016年春置业公司在多次口头承诺给付拖欠工程款的情况下要求工程公司恢复施工。但因置业公司承诺未能兑现，工程未能复工。2016年3月置业公司向工程公司发函要求工程公司施工的项目全部停工，拆除塔吊并进行结算；工程公司复函，明确反对置业公司单方解除合同的要求，并再次要求置业公司支付拖欠的工程进度款。

之后工程公司因与置业公司协商付款未果，且发现置业公司所有承诺均没有履行的意愿和能力，在停工一年后根据施工合同约定，致函置业公司解除施工合同，并依法向工程项目所在地人民法院提起诉讼。至起诉时，置业公司拖欠工程公司工程进度款约709万元。

置业公司接到诉状后，向受理法院以本案应由置业公司所在地杏花岭区人民法院管辖为由提起管辖权异议，但是置业公司住所地及项目所在地均在尖草坪区辖区。

一、由于被告严重拖延应付工程款，已达到合同约定的解除合同的条件，原告据此解除合同符合合同约定及法律规定，被告应承担合同解除后的法律后果。

（一）从原告证据显示的被告支付工程款具体情况以及被告应当支付工程款的情况可以看出，被告不仅存在严重的逾期付款行为，且逾期付款的情况从第一期付款就开始了。其中第二期应付款时间为2015年8月20日，但迄今为止都没有付清，原告在2016年8月解除合同，完全满足合同约定的“因拖欠工程款导致停工时间达56天且双方没有达成书面延期协议”的条件。

（二）原告在2016年8月8日短信通知被告当时的股东、董事长要求解除合同，并于7日后以EMS方式将书面解除合同的通知送达被告。原告解除合同的程序也符合合同关于单方解除合同的相关约定；

（三）被告并未在收到原告发出的解除合同通知后三个月内向人民法院提出异议之诉，因此原被告之间合同的解除符合法律约定，被告要求继续履行合同没有法律依据。

（四）施工合同第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。第44.2条款约定，发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。第44.5条款约定：一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“解释”）第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；”

综上，被告的违约行为已经满足施工合同中原告解除权的行使条件，原告有权依法解除施工合同。

二、原告要求被告支付工程款有事实和合同依据，也符合法律要求。

（一）各方签署确认的形象进度即《施工单位请款申报表》，其中监理单位已经签字确认合计完成工程进度款11,267,316.52元。对于第五期费用，在法庭组织下，原告在2017年5月4日已经将进度款申请及工程量清单提交被告，交付被告审核，但被告未在法院指定的10日内组织任何核对工作，不仅浪费了人民法院出于公平、负责目的所给予被告的对原告主张工程款金额提出异议的机会，也在事实上反映了被告只是在无理拖延时间的目的。这些可以充分说明，被告对于原告主张的工程量、工程款在事实上没有任何异议。

（二）原告第七组证据可以证明，工程在阶段验收中全部合格。

（三）原告提供的收款记录可以证明被告拖欠工程款的事实以及拖欠工程款累计金额为7,092,135.21元。

（四）双方在施工合同补充条款第47.4条款中约定，在非因乙方（即原告）原因导致本工程停工超过30天时，发包人在停工满30天后15日内结清承包人已施工完成工程量的全部工程款。

（五）施工合同补充条款47.5（7）：承包方提出新增项目工程量及价格后，发包方应在10日内对承包方提出的新增项目工程量和价格予以确认，超过10日，视为发包方确认承包方提出的新增项目工程量及价格，并作为工程结算依据。

三、原告要求被告支付逾期付款违约金有事实和法律依据。

基于被告逾期付款的事实，结合施工合同第26.4条和第35.1条约定，发包人不按约定支付进度款构成发包人违约。依据《解释》第十七条规定，原告有权按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率要求被告支付逾期付款违约金。

四、关于机械台班及人工索赔

因为被告拖延支付工程款导致原告停工，根据施工合同第26.4条约定，原告有权提出停工期间的工期及损失索赔，且依据约定向被告发出索赔报告。被告在收到原告送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复，也未对承包人作进一步要求，应根据合同约定视为该项索赔已经为被告认可。原告向法庭提交的证据已经证明被告签收且未提出异议，因此原告主张的索赔应得到支持。

五、关于预期利益损失

因为被告违约导致合同提前解除，因此原告无法实现签署合同时的全部合同目的，依据《合同法》113条规定，被告需要赔偿原告预期利益损失。建设工程施工合同有一个特点，就是工程各阶段、分项利润率不同，但是在报价时需要根据所承接工程全部项目投报综合利润率。建设工程的土建部分成本高、利润低，而装修装饰工程利润高、成本低。在本案中，原告恰恰把成本高、利润低的土建工程部分施工完毕，这也导致原告现有施工工程款中利润不足。原告投标文件中综合单价分项中毛利润率为10%，在被告违约导致合同解除的情况下，被告有权要求被告按照约定利润率向原告支付未履行部分的预期利益损失。

六、关于律师费

由于被告滥用诉讼权利，无视法律关于建设工程案件专属管辖的规定、虚构项目所在地为杏花岭区法院管辖的事实，拖延诉讼案件的及时处理，浪费司法资源,存在明显的非诚信诉讼行为,给原告造成直接的经济损失；依据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条之规定，本案中原告支付的律师费理应由被告承担。

一审裁判：

一审法院审理认为，……关于原告第二项诉求，本案系因被告违约迟延支付进度款导致原告解除合同，被告依法应承担相应违约责任，双方合同亦约定被告应对此承担违约责任，双方未约定违约金的具体数额或计算方法，原告主张按央行同期贷款基准率计算支付，符合法律规定，应予支持；……关于原告第四、五项诉求，因其未提供相应证据予以证实，依法不予支持；关于原告第六项诉求，其要求赔偿差旅费的主张缺乏法律依据，依法不予支持，关于律师费，在本案诉讼中，被告作为房地产开发企业，其对工程所在地位于本区的事实必然明知，却故意以工程所在地位于杏花岭区为由提出管辖异议，明显属于滥用诉讼权利的非诚信诉讼，依据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条之规定，酌情支持原告律师费主张300000元。

综上所述，依照……的规定，判决如下:

一、被告置业公司于本判决生效之日起十日内给付原告工程公司工程款7092134.9元。

二、被告置业公司于本判决生效之日起十日内给付原告工程公司上述款项的逾期付款违约金。

三、被告置业公司于本判决生效之日起十日内给付原告A工期拖延期间的人工及机械台班费637970元。

四、被告置业公司于本判决生效之日起十日内给付原告工程公司律师代理费300000元。

五、驳回原告工程公司的其他诉讼请求。

二审裁决：

置业公司不服一审，提起上诉：1、依法撤销一审判决书第一、二、三、四、六项判决内容；2、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、依法判决被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用、保全费用。

二审法院审理认为：上诉人没有按照施工合同约定支付工程款，已严重违约，也因此造成停工及工期拖延的后果。据此被上诉人提出解除合同的书面通知，且上诉人未提出异议，本案涉案的《建设工程施工合同》已解除。

关于上诉人所提工程款结算的意见，双方在合同的工程款支付条款中明确约定了结算价款的计算及付款方式。据此，被上诉人对其施工的五个阶段分别组织双方及监理方进行了工程量的核对，同时确认了四次已完工程量的造价，并经双方签字确认，依照双方约定，应作为工程价款的结算依据。对于第五阶段的施工量，已经被上诉人于一审阶段做出并送达上诉人，在一审法院的笔录中，双方对指定核对工程量的15日期限均未提出异议。在该核对期内上诉人未作出答复，应视为认可被上诉人所确定的工程量造价。上述已完工程价款总额为11542134.9元。

关于停窝工损失，有监理单位签字确认的工程签证单在案佐证，上诉人对上述工程签证单在合同约定的期限内未提出异议，应视为对该损失计算的认可。关于本案律师费用的认定，本案一审时虽因上诉人的原因，引起本案指定管辖，致诉讼产生拖延，但被上诉人的根本诉讼利益并未受到影响，故一审法院判决上诉人支付被上诉人律师代理费30万元不妥。

综上所述，上诉人置业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持太原市尖草坪区人民法院（2017）晋0108民初193号民事判决第一、二、三、五、六项。

二、撤销太原市尖草坪区人民法院（2017）晋0108民初193号民事判决第四项。

三、驳回上诉人置业公司的其他上诉请求。

本判决为终审判决。

一审裁判文书：太原市尖草坪区人民法院民事判决书：

（2017）晋0108民初193号

二审裁判文书：太原市中级人民法院民事判决书

（2018）晋01民终228号

对于本案所涉施工合同是否经过招投标以及在未经双方进行结算的情况下可够依据工程进度款进行结算，成为本案审理中双方争议的焦点之二，因此，就该两点内容，笔者有如下心得：

一、对于是否进行了招投标，应当根据是否进行了相应竞标程序而定，而非以是否在建设工程所在地建设行政主管部门办理招标备案为要件；本案为置业公司经过自行组织的招投标程序、经过多轮议价后，选定工程公司为中标方，并向工程公司发出中标通知书。在诉讼中，工程公司将投标书、中标通知书等作为证据提交法庭，以证实双方签署合同系经过招投标程序，同时拟证明在投标文件中双方认可的工程公司在本工程项目中的预期收益。置业公司仅以招标合同未经行政主管部门备案为由，拟否定施工合同效力，无法得到法院支持。

二、本案另一关键点是对于未进行结算的施工合同，是否可以双方确认的进度款作为主张未付工程款的依据。一般而言，工程施工完毕后，双方应当进行结算，对工程量进行最终计量，并在对变更洽商等进行增减后，汇总最后工程结算价款。对于工程进度款，是在对阶段工程量计量后，支付一定比例工程款，用于覆盖施工方的成本支出，避免施工方出现资金困难，影响工程正常、顺利的进行。被告代理人在本案中也主张本案应当进行结算后再确认已完成工程总价，并据此进行结算。

原告代理人考虑到本案在起诉时已经停工一年多，被告拖欠原告工程款数额巨大，被告拖延案件审理意图太过明显，双方根本不可能自行完成工程结算。如果对本案不能依据进度款进行结算，势必导致本案进入工程造价鉴定程序，一则不利于尽快结案、早日收回案款，二则在造价鉴定上未必对北京企业工程公司有利，影响最终收回案款金额。为此，代理人充分利用了施工合同第47.4条款“非因承包人原因导致本工程停工超过30天时，发包人在停工满30天后15日内结清承包人已施工完成工程量的全部工程”的规定确认被告对原告诉请工程款的支付义务，并提供了太原市中级人民法院辖区作出的以阶段性工程量报告单作为结算依据的既往生效判决。最终一审法院接受了代理律师的观点。

律师在办案过程中，除了关注法律问题以外，还需要加强既往生效案例的利用。在一些没有明确规定的节点，如果可以向法官提供该院或者上级法院辖区内已生效且案情相似的判例，对让法官接受代理人的代理意见将有非常大的帮助。