律师代理山西某置业有限公司诉北京某工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷案

2010年7月9日，原告某装饰公司（下称装饰公司）与被告开发公司（下称开发公司）签订《建筑工程施工合同》，合同约定开发公司将某楼装饰装修工程发包给装饰公司。装饰装修施工面积26350平方米，合同暂估价8000万元。装饰公司按照开发公司要求及合同约定完成了装修工程。但开发公司从未按照合同约定按时付款，截止起诉之日尚欠装饰公司工程款及资金占用费3380.2942万元。原告起诉被告支付工程款。

诉讼过程中，被告提出反诉及鉴定申请，要求原告支付工程质量损失等5000万元。

代理律师接受装饰公司的委托，在本案一、二审中发表如下代理意见：

一、一审本诉

一、建筑工程施工合同及补充协议合法有效

开发公司与装饰公司签订的建筑工程施工合同及补充协议，以及与贵宾楼公司三方签订的补充协议，意思表示真实，合法有效，应于履行。本案的主法律关系为，开发公司与装饰公司的建筑工程施工合同法律关系；从法律关系是，贵宾楼公司为开发公司履行合同提供房产抵押担保合同法律关系。

（一）装饰公司完全履行了合同义务

装饰公司按照合同约定及开发公司的要求，在开发公司派驻施工现场的工程管理部门，全程监督管理下，逐步完成：提供符合要求的施工设计、施工图；进场开工；提供符合要求的施工材料及设备；完成各项工程施工作业，通过各项分段验收；完成整体工程施工作业，通过整体工程初验收合格；提交工程竣工验收报告；移交全部工程资料；对工程及时维修维护。装饰公司完全履行了合同义务。

（二）开发公司从未按时履行付款义务

具体详见违约金计算表，在此不再赘述。

二、关于几点争议问题

（一）关于工期

首先，在现实中合同约定工期往往与实际工期并不相同。本案中，合同约定的工期为双方签订合同时所预估的时间，而实际工期要根据相互配合情况，协商调整情况，实际施工情况等各种因素而定。在本案合同履行过程中，先后出现开发公司不按期付款，不按期办理抵押手续等严重违约行为，并多次调整施工方案，导致实际工期与合同约定工期不符。因此，工期推迟的责任应由开发公司承担。

其次， 工期问题已经超过诉讼时效。一期工程于2011年6月初验收至立案之日已有4年之多，二、三期工程于2012年9月初验收至立案时间已有3年之多。均已超过诉讼时效。

（二）关于工程质量问题与工程维修问题

该工程不存在质量问题。工程质量问题与工程维修问题是概念和责任均不相同的两种情形。开发公司故意混淆两个概念，以此故意混淆视听。该工程经过开发公司的分段验收合格、整体初验收合格后，装饰公司依约提交竣工验收报告，但开发公司怠于履行验收义务，未组织验收。根据合同约定发包人28天内不组织验收，视为竣工验收合格。从整个施工及验收过程来看，不存在任何质量问题。

该工程完成了质保期内的维修维护工作。一期工程于2011年6月初验收合格，至2013年6月质保期满，二期、三期工程于2012年9月初验收合格，至2014年9月质保期满。按照未经竣工验收而擅自使用工程的法律责任，质保期应当自擅自使用之日起届满，装饰公司并不需要再承担任何维修维护责任。但是，为了维护双方友好关系，在开发公司严重违约迟延付款的情况下，装饰公司对工程使用过程中出现的维修问题及时进行了维修维护。由此可见，装饰公司所做的全部维修维护工作均已超出法定义务。对于质保期外及其他责任，依法应当由开发公司自行承担。

三、被告行为构成违约，应当承担违约责任

从违约责任的合同约定来看，违约惩罚力度是逐步提高的。施工合同专用条款21.1约定了未按照约定时间付款，除赔偿损失外，还应承担工程进度款3%（每30日）即1‰/日的违约金。而三份补充协议均将违约金提高至全部未还款总额的5‰/日。

从违约金性质来看，合同及补充协议约定的均属于惩罚性违约金，并不以装饰公司实际损失为限。其中，施工合同中明确约定为属于“赔偿损失之外的”的违约金。

从签订违约金的目的来看，就是防止开发公司再次违约。按照施工合同约定，开发公司应该在2011年8月份付款至7000万元，而截至2012年工程全部完工，仅支付了2800万元，违约金额达4200万元，违约比例高达60%。为了解决工程欠款、工程量、工程范围、工期等问题，双方签订了补充协议，在补充协议中装饰公司又给了开发公司近4年的付款宽限期，为防止开发公司再次失信，再次违约，双方将违约金的惩罚力度提高到了5‰/日。然而，高额的违约金并没有对开发公司起到任何威慑作用，开发公司仍然无视法律规定和约定责任，一而再的违约，拒不履行付款义务。

从对高额违约金的认知与预见来看，开发公司对后果有着充分的认知和预见。对于该违约金的责任，双方在连续长达三年的时间里，通过三个协议反复确认。可见，开发公司对所要承担的违约责任是十分清楚明确的。

故此，本案违约金额并未超出双方当事人签订协议时应当预见的范围，亦符合双方当事人签订协议时约定高额违约金的目的，不违反法律法规的强制性规定，符合双方意思自治原则，应当予以确认支持。

原告本次诉讼仅按照进度款的1‰/日主张部分违约金，其余大部分违约金另行主张。

综上，代理人认为，建筑工程施工合同及补充协议合法有效，应予履行。在装饰公司依约依法履行了合同义务的情况下，开发公司也应当依约依法履行支付工程款、资金占用费、违约金的合同义务。贵宾楼公司依法承担连带担保责任。

二、一审反诉代理意见

诉讼过程中，被告提出反诉及鉴定申请，要求原告支付工程质量损失等5000万元。

代理意见如下：

一、关于装修材质及客房室内环境问题

首先，根据装饰公司提交的物料检验合格材料、进场验收证据表明，室内装修所用物料均取得了检测合格证书、质量合格证书，并经过甲方签字确认认可。

其次，《民用建筑工程室内环境污染控制规范》GB50325规定：民用建筑工程及室内装修工程的室内环境质量验收，应在工程完工至少7天以后、工程交付使用前进行。现在工程已经由开发公司擅自使用长达4、5年之久。影响室内环境的因素复杂，无法确定是否因其更换家具及其他装饰产生，也无法确认是否因其管理、使用不当产生。因此，根据法律规定，擅自使用工程后发生的质量或其他问题，应由开发公司自行承担责任，与装饰公司无关

二、关于四、五层设计与消防验收问题

其一，消防设计、消防施工、消防申报均不属于装饰公司的合同义务，与本案无关。根据申请法院调取的唐山消防支队卷宗，其中建设工程消防验收申请受理凭证，材料第3项“有关消防设施的工程竣工图纸一份”。证明存在由消防分包方（河北海润消防工程有限公司）出具的专门的消防设计图、消防施工图、消防竣工图，并且已经由开发公司提交。与合同中明确约定装饰公司施工图范围不含消防相互印证，进一步证明消防设计、消防施工均与装饰公司无关。

其二，“工程消防验收意见书”与“公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”，两者审查内容、程序完全不同。前者审查的是工程设计、工程施工、建筑材料、消防系统等消防工程验收，由建设方开发公司申报。后者是在前者验收通过的基础上，在使用或营业前检查消防设施、设备是否齐备、是否符合正常使用要求，包括消防控制室、消火栓、灭火器、疏散指示等，由使用人贵宾楼公司申报。通常情况下，前者通过，后者基本也会通过，即使存在问题，也是消防设施、消防设备问题，经过整改或更换即可符合要求。简言之，只有前者才与工程设计，工程施工有关，而后者审查内容与工程无关。本案中“工程消防验收意见书”，明确载明“综合评定该工程消防验收合格”，而后者通过与否与工程无关。

其三，要查明下发的“公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”，未包含4、5层的原因是什么，是否与装饰公司有关？通过调取证据，消防部门给出了两个原因：一是贵宾楼提供的4、5层的申报材料不完整；二是实际使用功能与消防验收意见书载明的不一致。两个原因均是开发公司申报材料的问题，均与装饰公司无关。

三、关于工程造价、维修问题

工程造价问题。本案工程造价通过双方合同及三份补充协议确定为7800万元，附有双方共同确认的工程造价汇总表，同时补充协议及工程造价汇总表由遵化市公证处公证，并出具了公证书。双方意思表示真实，合法有效，应予履行。

维修问题。该工程完成了质保期内的维修维护工作。一期工程于2011年6月初验收合格，至2013年6月质保期满，二期、三期工程于2012年9月初验收合格，至2014年9月质保期满。按照未经竣工验收而擅自使用工程的法律责任，质保期应当自擅自使用之日起届满，装饰公司并不需要再承担任何维修维护责任。但是，为了维护双方友好关系，在开发公司严重违约迟延付款的情况下，装饰公司对工程使用过程中出现的维修问题及时进行了维修维护。由此可见，装饰公司所做的全部维修维护工作均已超出法定义务。对于质保期外及其他责任，依法应当由开发公司自行承担。

综上，代理人认为，装饰公司依约依法履行了全部合同义务，请依法驳回开发公司的全部反诉请求。

唐山市中级人民法院判决，本案以被告支付原告3000万结案。

河北省唐山市中级人民法院（2015）唐民初字第417号民事判决书。

本案本诉焦点为被告开发公司及被告贵宾楼酒店是否应给付原告装饰公司工程款30436942元、资金占用费336．6万元及2013年1月1日至2015年10月月15日违约金1789．3854万元。本案反诉的焦点是反诉被告装饰公司是否应支付反诉原告开发公司工程设计不符合规范、装修质量不合格造成的损失11765809元；反诉被告装饰公司是否应支付反诉原告贵宾楼酒店工程质量不合格造成的维修费用及营业损失3300万元。

围绕着这一争议焦点问题，双方就合同的性质、合同的权利义务、合同的履行、合同违约责任承担等多方面展开了激烈的交锋。

原告装饰公司与被告开发公司签订《建筑工程施工合同》及补充协议，装饰公司依照合同约定，垫资完成了装修工程，开发公司应按照合同约定支付工程款及资金占用费，未按时支付工程款及资金占用费，应依照施工合同及补充协议约定支付违约金及欠付工程款的利息。贵宾楼酒店自愿承担向装饰公司支付工程款的义务，并办理了抵押手续，该自愿承担债务行为并未违反法律规定，贵宾楼酒店应依照补充协议的约定向装饰公司支付应付款项。被告开发公司及贵宾楼酒店于起诉前已支付工程款数额为47563058元，迟延支付补偿费2166000元（垫资补偿费）。工程价款已经确定为7800万元，尚欠工程款数额为30436942元。扣除原告装饰公司应支付电费436942元，二被告应支付装饰公司工程款数额为3000万元，审理中被告给付原告工程款100万元，应扣减该数额，给付原告工程欠款数额为2900万元，根据原告装饰公司与被告开发公司签订的施工合同及补充协议被告应支付装饰公司的资金占用费为336．6万元。根据原告装饰公司与被告开发公司签订的施工合同及补充协议，二被告未及时付款，应支付原告装饰公司违约金，但按照日千分之一计算违约金数额过高，法院依法子以调整。考虑二被告迟延付款给原告造成的资金占用损失，参考二被告自愿支付违约金的数额，法院认为二被告应支付迟延付款违约金的数额为：以到期未付款项为基数，自2013年1月1日至2015年10月15日期期间，依照24％年利率应支付的利息数额，即11765809元。因已经按照年利率24％支付原告装饰公司违约金，该笔违约金实际为原告资金占用的损失，故对原告装饰公司主张336．6万元资金占用费损失不再支持，被告开发公司及被告贵宾楼酒店合计支付资金占用费及违约金数额为11765809元，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案反诉原告开发公司在庭审过程中明确其反诉请求为赔偿工程质量等问题造成的费用11765809元，装饰公司认可给付开发公司施工质量补偿款11765809元，法院予以确认。对贵宾楼酒店提出的支付其因施工质量不合格造成的损失的反诉请求，因贵宾楼酒店并不是建筑施工合同的合同相对人，其仅是补充协议约定的债务承担人，其不具有提出建筑施工合同纠纷反诉的诉讼主体资格，法院依法驳回其反诉，综上所述，原告装饰公司主张被告开发公司、贵宾楼酒店支付其工程款、资金占用费及违约金存在事实基础及法律依据，依法应予以支持。反诉原告开发公司主张支付其施工质量造成的损失11765809元，反诉被告装饰公司予以认可，法院予以确认，反诉原告贵宾楼酒店反诉主体不适格，依法驳回其反诉。

最终，因原告装饰公司仅以工程款本金为诉讼目标，为了达到数字的平衡，违心的认可了对方的一些数额，我们充分尊重当事人的意愿和选择，以达到尽快息讼止争，判决后被告当庭支付了2900万，加上诉讼中支付的100万，共计3000万工程款，当事人对我们的工作非常认可。

在经济活动中，个别主体无视合同约定，肆意违反合同，不履行合同义务，无视违约条款的约定，滥用程序规则，拖延诉讼逃避合同义务和违约责任。

本案应依照双方《施工合同》及三份《补充协议》认定案涉工程交付、工程款结算及违约责任。综合本案事实，装饰公司按照合同履约，但开发公司未依协议关于剩余工程款支付时限约定，构成违约。依《补充协议》约定，开发公司应就其违约行为向装饰公司支付千分之五的违约金。该协议中违约金数额的约定，系在双方当事人就案涉工程款违约支付连续延期3年的情况下达成，高额违约金约定主要目的在于预防双方再次出现违约行为，该违约金约定适用条件对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。且在签订《补充协议》时，双方当事人对于违约金应具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金的数额，并未超出双方当事人签订该协议时应预见范围。开发公司上诉主张违约金数额明显过高，一方面并未就其该主张提供证据证明约定违约金数额明显高于装饰公司实际遭受损失，另一方面该违约金调减请求，与双方当事人签订上述协议时约定高额违约金目的明显不符，故法院应当认可支持双方协议约定的违约金。

能够尽快解决争议，达到当事人满意，实现定纷止争的效果，是作为代理律师希望看到的结果。