律师代理肖某与中华人民共和国水利部政府信息公开纠纷案

2015年10月5日，马某某因涉嫌受贿罪被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，2017年9月8日被取保候审。2016年3月15日检察院向山东莱州市法院提起公诉，起诉书指控马某某于2009年至2012年任莱州市某村书记兼村主任期间，在莱州经济开发管理委员会实施“大米草”治理项目过程中，利用其协助政府向承租村海域的养殖户毛某发放拆迁征用补偿款之便利，采取涉“卡”拖延支付等手段，将补偿款中的人民币53万余元予以侵吞。后因怕事情败露，被告人马某某的女婿王某、女儿马某（二人均另案处理）于2014年1月25日到大连市找毛某补打了四张假收条，并退还毛某赃款人民币10万元，其行为构成贪污罪。马某某对起诉书指控事实予以否认，辩称其受毛某委托代其向政府领取补偿款180万元，全部给付给了毛某，认为不构成贪污罪。

一审法院于2017年3月31日作出判决，认定马某某构成贪污罪，判处徒刑3年6个月。宣判后，马某某不服，提出上诉。山东省烟台市中级人民法院经审理，认为一审事实不清，判决撤销一审判决，发回重审。在重审过程中，莱州市检察院以证据发生变化为由申请撤诉，莱州市人民法院于2017年11月15日裁定准许检察院撤诉。莱州市检察院最后以决定不起诉结案。马某某于2018年6月获得国家赔偿。

二审中，辩护人提出如下意见：      

一、程序问题的意见：

（一）申请公开开庭审理

1.本案言辞证据成为确定是否存在非法占有、是否履行职务行为（利用职务便利）、是否为公款的关键证据。根据以审判为中心及相关司法解释，被告人、辩护人对影响定罪量刑的证人证言提出异议的，证人应当出庭作证。证人毛某某的证言证明马某某因未支付而非法占有53万补偿款的事实，王某某证实马某某是否为履行职务行为，并证明是否为公款。上述证人，直接影响本案的罪与非罪的定性，应当出庭作证。

2.辩护人已经提交马某某所在的村委、党支部所有委员及部分村民出庭作证的申请，以查明马某某的涉案行为是否是履职行为。上诉人的家属提交视频资料及部分书证。上述证据，需要质证。

3.对毛某某的证言申请非法证据的排除。

基于以上理由，申请二审公开开庭。

（二）如果裁定发回重审，辩护人认为不需要开庭审理，申请二审法院对被告人变更强制措施

如果二审法院裁定发回重审，辩护人申请不必开庭。但辩护人申请二审法院对被告人变更强制措施，采取非羁押的措施。理由是：上诉人已经70岁高龄，患有影响性命安全的疾病。羁押前患有脑血栓、脑萎缩、高血压等病患。羁押中，腿血管一直处于破裂致腿肿胀状态。本案有可能出现上诉人无罪或其罪罚小于已经羁押期限的可能。适用非羁押刑事强制措施不会妨害刑事诉讼正常进行，不具有社会危险性，且适用非羁押刑事强制措施是国家推行的、司法改革的举措之一。

（三）请法庭充分考虑辩护人对本案实体处理的法律意见，如果合议庭认为辩护人的意见即使发回重审也难以否定，建议二审法院在不开庭审理的情况下依法判决，宣告上诉人无罪。

二、实体问题的意见

辩护人同意上诉人在上诉状中的上诉理由。重点强调如下几点：

（一）本案没有犯罪事实。上诉人已经全部向毛某某付清涉案款项。没有占有涉案款额的事实。

1.毛某某证言所证实的“对账”事实及“清账”书证，上诉人辩解已经付清款、没有侵占毛某某的款的辩解，马某萍证实涉案款已经付清的证言，构成完整证据链，足以认定案件事实。

2.由于是当场现金支付，涉案现场有上诉人与毛某某、马某萍三人，故三人的言辞证实的内容，对定案具有决定作用。毛某某证实未收到涉案款，上诉人供述已经支付涉案款，形成一比一的对抗性证据。马某萍证实付清，根据证据确实充分的条件，达不到有罪证据确实充分的标准，不能认定上诉人占有该款。

3.毛某某的收条，证实毛某某认可收到涉案案款。即使没有实质收到款额，对其出具收条的认可行为，法律应当确认为毛某某对债权的处置。不属于非法和无效。

4.毛某某与上诉人存在债权债务关系，毛某某尚欠上诉人款计人民币51.8万元的书证，业经一审庭审质证。按照指控的逻辑，以上诉人未付清的款额作为涉案数额，应当扣除上诉人合法留置的款额。

以上所述任何一条理由成立，都证实本案没有犯罪事实和行为。即上诉人没有占有毛某某的补偿款。

（二）上诉人的履职行为证据不足

1.本案有证据证明上诉人没有发放补偿款的职责。

王某某的证言证实款由政府直接付给拆迁户，政府财务记录载明直接付给拆迁户。拆迁协议证实向毛某某付款的主体是政府而不是村委。政府付款的依据是毛某某的收款收据。没有任何证据证实由村委代领代付。

2.用间接证据来推定上诉人具有代为付款职责，与法理相悖，且与直接证据冲突。

一审公诉人出示大量证据显示：村委从政府收到款再支付给拆迁户。该组证据证实的是村委管辖范围内的集体所有权土地上的拆迁，即陆地拆迁。政府收到村委出具的收款收据后付款给村委。村委依据与拆迁户的协议，以拆迁户的收据为依据向拆迁户付款。故用上述事实来推定马某某也是代表村委向毛某某付款不成立。

本案涉案是国家所有权的海域拆迁，由政府直接与毛某某签订协议并由政府直接付款。与马某某的村主任职务没有关联。

3.上诉人的行为是授权代理行为

毛某某证言证实：“因为我不在莱州，我把补偿款的事委托给马某某办理”，上诉人也始终如此供述，属于供证一致，还有其他证据佐证：政府办理补偿款的所有文书中的主体均为毛某某、所有具有法律效力的签字也是毛某某。故上诉人的行为是代毛某某领取款额的代理行为。

（三）涉案款不属于公款

涉案款的权属不是公款，而是毛某某的私款。

政府的财务记录及主管领导王某某的证言能够认定本案的基本事实，涉案款已经付给毛某某，政府依据毛某某的收款收据将款付出，不再是公款。

毛某某已经与政府结清补偿款，已经丧失向政府追偿并胜诉的权利，有政府的相关文书（协议书、财务凭证、收款收据）为证，有民事法律的追溯时效（超过二年的诉讼时效）来推定，也有毛某某的证言证实（至今毛某某未认为政府未付清补偿款，而是认为马某某未付清）。故卷宗材料非常明确证实：补偿款已经全部支付给毛某某，属于毛某某私款。

毛某某出具收条的事实，是对自己权利的行使，不属于伪造证据。如果收到款出具收条，不存在争议。如果没收到款出具收条，视为对自己私权利的处置。无论是否实际收到款额，都是涉及毛某某个人利益，国家的财产未受到侵害。

法院裁定：同意检察院以证据发生变化为由撤诉。

（2017）鲁0683刑初423号刑事裁定书。

本案是无罪辩护成功案例。辩护人从一审开始到二审再到发回重审，经历3年。辩护人针对不同阶段的审理特点，及时调整辩护思路和辩护重点，紧紧围绕着以下关键思路进行辩护。

（一） 高度重视对基本事实的辩护

案件基本事实是定罪量刑的基础，基于辩护人的职责，要高度重视被告人否认犯罪事实的辩解，通过阅卷及必要调查，依据刑诉法53条关于证据确实充分的条件，对指控证据分析判断。马某某辩解已经付清毛某某全部补偿款的事实，是本案的关键事实。毛某某出具收条、马某萍的证言、毛某某前两次证言均证实被告人已经付清款，属于指控证据中能够证实的基本事实。毛某某的收条中，一张收条的背面书写毛某某的银行账户及户名，最后一张收条上书写“清账”字样，辩护人据此反驳否定毛某某后来改变的证言内容的真实性。补偿款已经付清的基本事实，足以让被告人脱罪。

被告人从政府领取的补偿款是否公款，是能否入罪的基本事实。辩护人通过分析政府职能部门工作人员的证言、政府对补偿款发放的程序、政府财务账目上记载的领款人、补偿协议的合同相对人、收款收据的出具人等证据，证实依据合同和收款收据支付补偿款后，不再是公款

被告人是否履行职务行为，也是贪污罪入罪的基本事实。面对公诉机关大量的类推证据，辩护人抓住证据关联性的核心，以本案的拆迁发生在国家所有的海域为由，否定陆地上集体性质土地拆迁的类比性，从而对指控证据的关联性予以否定。同时，依据合同和收据的签署人均为毛某某的事实，以及毛某某“委托马某某收款”证言，提出马某某的行为基于民事代理而非职务行为。

（二） 充分注重程序的辩护

在诉讼过程中，除了实体问题的审理，程序合法地进行推进也是案件及其重要的有机组成部分。本案中，辩护人对非法证据排除、申请证人出庭、申请二审公开开庭等，有力促使本案的公平正义。

在司法实践中，从每个鲜活的案例中进行学习、反思、运用是每个司法人成长的重要道路。对诉讼案例进行分析学习的重要性和必要性在于，这种途径能让法律人从理论上总结经验、进行提升，进而帮助其更具体、灵活地运用到实践中，促进理论实践多维度的共同发展、全面进步。在刑事诉讼中，我们应重视对证据、法律关系、程序等内容的精准把握，打好基础，积累经验，培养出良好的法律素养、专业的法律技能。