律师受委托为马某某贪污辩护案

2011年4月河北省唐山市曹妃甸区张氏兄弟经中间人联系到刘某。委托刘某办理位于唐山附近的《海域使用权证》，刘某答应“帮助办理，办不成退款”。后张氏兄弟通过中间人分批转给刘某120万元前期办事经费。此后刘某多方活动，托请相关人员办理此事，2012年6月张氏兄弟因故提出停止办理，并索要支付的款项，发生争执，无果。于2013年5月9日报警立案。唐山曹妃甸公安局在2014年5月22日以涉嫌诈骗罪将刘某抓获归案。同年6月13日经唐山市曹妃甸区人民检察院批准逮捕。之后检察院提起公诉。

【一审】

2015年3月24日，曹妃甸区人民法院于作出（2015）曹刑初字第40号刑事审判决：

一，被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年零五个月，附加剥夺政治权利二年，并处罚金人民币50万元。于判决生效后十日内交纳。

二，责令被告人刘某退赔张氏兄弟人民币120万元。

刘某不服，提出上诉。

【二审】

2016年4月1日作出（2015）唐刑终字第295号刑事裁定书。

本院认为，河北省唐山市曹妃甸区人民法院认定原审被告人刘某犯诈骗罪的部分事实不清，证据不足。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：

一，撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2015）曹刑初字第40号刑事判决；

二，发回河北省唐山市曹妃甸区人民法院重新审判。

【重审一审】

原审法院另行组成合议庭，重新审理本案。2016年9月23日重审法院作出（2016）冀0209刑初129号一审判决。

原审法院在没有新证据的情况下，判决如下：

一，被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年零五个月，附加剥夺政治权利二年，并处罚金人民币50万元。于判决生效后十日内交纳。

二，责令被告人刘某退赔张氏兄弟人民币120万元。

被告人刘某不服，再次提出上诉。

【重审二审辩护意见】

重审二审于2017年10月12日开庭，辩护人仍作无罪辩护。辩护意见如下：

第一，上诉人刘某不具有非法占有涉案财物的主观故意。

首先，上诉人刘某通过陈某同意帮助张氏兄弟办理《海域使用权证》事宜，并约定“帮忙办理，不成退款”该事实有张氏兄弟及陈某等证人证言证实。这说明在帮忙办理委托事项同时，就有办不成的风险可能的约定。

其次，上诉人积极为帮助办理请托事项做了大量工作。

1）2011年7月中旬，上诉人带其父亲找到唐山市国土

局分管海洋工作的官员饶某某，咨询办理《海域使用权证》的事宜。并在饶某某的安排下，上诉人与其父和唐山海监及乐亭海监的工作人员到目标海域实地考察。也就在同日，上诉人才与张氏兄弟第一次见面。

2）2011年8月中旬，上诉人带关系人连某某、叶某某在唐山与张氏兄弟见面，并通过连某某结识了当地的官员王某某和薛某某，当面咨询了办理《海域使用权证》的相关事宜。

3）2011年8、9月上诉人与关系人关某某带农业部养殖专家到唐山与张氏兄弟见面，并到目标海域实地考察。上诉人与关系人关某某还找到当地农牧局的官员闫某某咨询办理水产养殖证的相关事宜。

4）2011年10月28日，证人周某某、张氏兄弟、陈某分别与郭某某签订滩涂转让协议。。

5）2011年12月15日，为办理《海域使用权证》而成立强力水产品有限公司，陈某任法定代表人。

6）2012年2月，上诉人刘某带农业部的4人再次到唐山考察相关情况。

8）2012年6月，强力公司与地球生态基金会合作，筹划在目标海域打造“人工海上生态牧场”项目。目的是以此为平台办理有关证件。

上诉人前期咨询、调研、考察等大量的工作，这一系列行为恰恰证明上诉人是在积极的为了办理请托事项工作。

再次，2012年11月17日，在上诉人刘某与张氏兄弟之间因为退款发生争执后，又为张氏兄弟出具了120万的借条。这与上诉人刘某在接受委托办证之初与张氏兄弟达成的约定“帮忙办理，办不成退款”一致。但是，双方对是退还全部还是退还除去办事花费外的费用，没有明确说明。依据常理，委托他人办事过程中产生的费用应由委托人负担。但是，上诉人最终并未让委托人张氏兄弟承担，真正损失的是上诉人。

综上事实可以清楚的证明：上诉人不具有非法占有的目的。

第二，上诉人的行为不符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的客观构成要件。

所谓虚构事实指捏造并不存在的事实骗取他人信任，隐瞒真相指掩盖客观存在的某种事实。本案中，上诉人的行为不符合虚构事实和隐瞒真相的犯罪构成要件。

1）上诉人是受张氏兄弟的委托办理《海域使用权证》，委托办理事项的行为属于民事行为，应受民事法律规范调整，而非刑事法律规范调整。委托事项是在委托方和受委托方对委托事项的评估达到一致的情况下确定的。即中间人托上诉人办理此事，刘某在充分了解后告知是可以办理，办不成可以退款。这是一审中已经查明的事实。在整个办理过程中，张氏兄弟也充分了解办证的进展情况。这一点在警方2014年9月18日对张氏兄弟的询问笔录中有记载：“当时我们也打听过，这个证需要海洋局批准”。这说明上诉人了解到的信息和张氏兄弟了解到的信息是一致的。

2）上诉人和张氏兄弟都认为这个《海域使用权证》是能办到的，只是办下来不容易。警方在2014年9月17日对张氏兄弟的询问笔录中记载：“问：你们和唐山的闫局长一起吃饭的时候说过办理《海域使用权证》的情况吗？答：在吃饭的过程中，闫局长说这个证他自己办不了，需要海洋局批准，当时刘某也在场”从此份笔录来看，上诉人和张氏兄弟同时在场。张氏兄弟是完全民事行为能力人，且社会经验丰富。如果说闫局长明确表示这个证办不了，他们怎会还要办呢？上诉人也不会三番五次的找相关领导和专家来唐山做工作。而且每次来的时候都有张氏兄弟陪同，办证信息对他们是透明公开的。因此也不存在上诉人隐瞒真相和虚构事实的行为。

第三，张氏兄弟并非基于欺骗行为所产生错误认识而处分财产。 

1） 张氏兄弟委托上诉人之前已经通过其他渠道了解了办理《海域使用权证》的情况。“当时我们也打听过，这个证需要海洋局批准”。该事实说明：《海域使用权证》能够办理是张氏兄弟本身就知道的。

2） 张氏兄弟自身欠缺办理的能力，因此才委托上诉人帮忙。上诉人说“帮助办理，办不成退款”也说明了有办不成的可能。并且承诺了办不成的处理办法。

3）张氏兄弟和上诉人见面的时间是2011年7月中旬，张氏兄弟处分第一笔款时（70万元）是在2011年6月份。整个过程由中间人陈某操作，夸大上诉人的背景关系是中间人陈某不是上诉人本人。因此得出，张氏兄弟处分第一笔70万元钱款时不是因上诉人的欺骗行为引起的，上诉人也不存在欺骗行为。此后张氏兄弟支付的第二笔钱款（50万元）同样也不是因为产生错误认识而为的。

综上所述，上诉人在本案中不存在虚构事实和隐瞒真相的行为，张氏兄弟也不存在因错误认识而处分自己财产的情况，上诉人的行为不具备成立诈骗罪的主、客观构成要件。第四，证据之间本身存在冲突，不能排除合理怀疑，不能作为定案依据。

《刑事诉讼法司法解释》第104条规定：证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案根据。

纵观整个案件，刘某所谓的明知道“不能办”，还称能办的这个“不能办”来源有两个，一个是薛某说的，一个是饶某某说的，而且这两个人是有背景身份的官员。除此没有其他证据证明这个证据不能办，没有政府的决定，没有政府的会议纪要，没有政府的批复文件等等。只有领导口头这么一说，那么让我们来看看他们说的是否真实。

首先，证人薛某某的证言，其实本案中没有薛某某的证言笔录，所谓的薛某某的证言都是听证人连某某说的或其他在一起吃饭人说的，包括张氏兄弟等，这是传来证据。但就是这样的传来证据也是说法不一的。我们看这些人里更接近薛某某的连某某的笔录证言中是怎么说的。连某某第一次笔录：“我们到了唐山后，和王某某，叶某某三人一起吃饭，刘某没有和我们一起吃”“吃饭的时候，王某某都不知道这事，现在也不知道”“薛某某来看我，他们问这事，薛某某说根本办不了，也不管这事”。连某某的第二次笔录：“我的目的是看老朋友，顺便问问这证怎么办，在唐山的时，薛某某也明确的说这个证个人根本不能办，也根本办不了”。连某某的第三次笔录：“我们到了唐山后，王某某请我们吃饭，当时吃饭的时候，除了我、王某某、叶某某、刘某某之外还有几个人，是谁我不认识。当时刘某某在饭桌上问了王某某办证的事，王某某当场告诉他帮不上忙”。从这几次连某某的笔录来看，前后矛盾和冲突。这样的证据是不能使用的。

其次，证人饶某某的两份笔录中也有截然相反，自相矛盾的内容。饶某某的第一次笔录：“他们来唐山我饭都没有和他们吃”“因为根本办不了，通过什么关系也不好办”。饶某某的第二次笔录：“我没有介绍过海监的车去跟刘某他们去过目标海域，当时刘某父子到我办公室后，我给他们爷俩说了，这个证现在不能办，当时曹妃甸那边海域不允许办使用证，这个事我帮不上忙，后来我在唐山安排他们爷俩吃了顿饭”“我在2011年担任海监队长，如果唐山海监的车去，肯定听过我批准，我也没有让我们的车去过目标海域”。但是，事实上，饶某某请刘某父子吃放，同时又派海监的车送刘某父子到目标海域考察。“根本办不了”和“通过什么关系也不好办”是两个不能包容和矛盾的内容。

这样矛盾明显的连个证据失去了它的客观性和真实性，不能作为定案依据。同一证言中或同一人的证言中，或者证据和证据之间出现大量的冲突和矛盾，且不能排除合理怀疑，这样的证据不能作为定案依据，应当予以排除。

第三，证人关某某的证人证言恰恰印证了刘某的供述。

第四，陈某在本案中的行为不构成诈骗罪，刘某的行为也不构成诈骗罪。

张氏兄弟第一次《询问笔录》2013年5月9日：“我来报案，我们被陈某和刘某诈骗了170万元”

在整个事件中，陈某都不仅仅充当着中间人的角色，种种事实表明，陈某并非简单的中间人角色，在这个案件中他起到了至关重要的作用，如果刘某涉嫌诈骗罪，那么陈某应该是他的同犯，陈某不构成诈骗罪的同犯，那么刘某的行为也不构成诈骗罪。

最后，辩护人认为，在整个事件中，上诉人并不存在诈骗之主观故意，也不存在诈骗的客观行为。被害人也不是因为诈骗行为处分的财产。因此，上诉人不具备成立诈骗罪的主、客观犯罪构成要件。一审判决认定上诉人构成诈骗罪，属于事实认定不清，证据明显不足。辩护人请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，宣告上诉人无罪。

2017年11月21日，河北省唐山市中级人民法院作出（2017）冀02刑终149号刑事判决书。

本院认为：原审认定刘某以非法占有为目的、隐瞒事实真相，骗取他人财物人民币120万元的证据不能形成完整的证据链条，不能排除刘某为了帮助张氏兄弟通过其他关系找人帮忙办理海域使用证收取运作费用可能性的存在，不能认定刘某的行为构成诈骗罪。对刘某及其辩护人提出的其不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，根据全案现有证据认定刘某以非法占有为目的、隐瞒事实真相，骗取他人财物人民币120万元，数额特别巨大，构成诈骗罪的事实不清，证据不足。依照相关法律规定，判决如下：

一、 撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2016）冀0209刑初129号刑事判决；

二、 上诉人（原审被告人）刘某无罪。

本判决为终审判决。

2017年11月21日，河北省唐山市中级人民法院作出（2017）冀02刑终149号刑事判决书。

本案虽复杂，但律师吃透并把握了案件的主次矛盾，抓住并解决了主要矛盾。使本案有了实质性的转机。

刘某诈骗案的类型应该是委托办事所涉及的诈骗类型。主要应看受托人是否为委托人办理了所托事项。如办理了事项，可为无罪。如没办理所托事项，则会构成诈骗罪。案件中可否有排除的证据，如直接证据得以排除，也可达到无罪的目的。

律师正是围绕这个原则进行辩护，最后得到了二审法院的采信和支持。最终判决上诉人刘某无罪。

第一是律师吃透案件本身。对证据归类分析，找出案件的主要矛盾和次要矛盾，找出可排除的证据。

第二是深入论证。对辩护意见的中心思想应深入的论证。

第三是多和其它律师讨论。多听取不同的意见，甚至相反的意见。