律师受委托为刘某诈骗辩护案

北京市大中家用电器连锁销售有限公司（下称“大中公司”）与天音通信有限公司北京分公司（下称“天音北京分公司”）之间于2014年1月1日签订了《经营采购合同书》，并于2015年1月日续签。该合同书约定大中公司向天音北京分公司采购三星品牌手机进行零售。2014年12月开始，大中公司陆续向天音北京分公司采购三星I9507V型号手机， 2015年7月17日，大中正式提出书面滞销异议，并以《经营采购合同书》关于滞销产品处理及退货保障权的约定要求退货。但是，天音北京分公司及天音通信有限公司（合称“天音公司”）认为，经过天音公司与大中公司母公司国美电器有限公司（下称“国美电器”）相关工作人员及负责人之间的邮件往来，可以确定双方已经针对该款手机实行尾货包销，并同时变更了付款账期及返利政策，应不再适用双方此前签署的《经营采购合同书》。

双方针对退货事宜存在严重争议，大中公司将天音公司诉至北京市石景山区人民法院，原审判决天音公司履行退货义务并承担仓储费用。天音公司不服原审判决，上诉至北京市第一中级人民法院，该院以原审遗漏重要案涉主体国美电器为由，裁定发回重审。

关于本案，争议焦点主要为国美电器是否为案涉主体，该批货物是否适用尾货包销，以及退货保障权的认定。

一、国美电器是否为涉案主体

关于国美电器在本案中的地位，需要首先针对国美电器、大中公司、天音公司之间的业务流程进行梳理。根据国美电器与天音公司之间的邮件往来可见，大中公司为国美电器旗下的子公司，三方之间业务流程为：①首先天音公司与国美电器确定合作意向，明确合作目标→②由国美电器安排其关联主体签署《经营采购合同书》，合同书框架性的约定业务中可能涉及的条款。（框架性合同不涉及具体产品品类、具体产品数量、具体产品价格、具体产品销售方式、特殊要求等）→③具体到某一单业务，仍然由国美电器与天音公司磋商产品品类、数量、价格、销售方式、特殊安排等，然后由国美电器根据其关联门店采购需求，下达采购指令、分解销售任务，通知天音公司对国美系各分部具体送货数量。→④国美系门店物流中心接收货物，出具接货凭证。→⑤国美系公司根据接收货物的数量，按照国美电器与天音公司确定的销售价格和销售方式、销售政策核对账目，结算货款。→⑥国美电器负责后期争议解决。

从以上业务流程来看，天音公司是分公司、总公司共同完成供方责任，国美电器和国美系公司（本案中指大中公司）共同完成需方责任，国美电器在业务关系上处于核心地位和领导地位。因此，应追加其为第三人参与到诉讼中。

就本案而言，无法回避的一个问题是国美电器没有在《经营采购合同书》上盖章，但是，根据《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。从天音公司与国美电器、大中公司达成的合意以及后续履行来看，天音公司与国美电器、大中公司的具体业务合同关系属于其他形式的合同关系。这种其他形式的合同具体表现形式为国美电器和国美系公司（本案指大中公司）共同完成需方责任。从国美电器关于采购涉案货物、销售方式、销售价格等与天音公司的约定，大中公司从接货、付款、售后处理等行为表现，可见其对国美电器与天音公司的约定是完全认可的。因此，天音公司与大中公司签署的《经营采购合同书》仅仅是概括性的通常性的普通条款，天音公司与国美电器、大中公司就具体业务有特殊安排和特殊约定（存在着其他形式的合同），应该遵循特殊约定优先适用的法律规则和商业规则。

二、关于本案中对“尾货包销”的理解

法律并没有关于手机产品包销的界定。《证券法》第二十八条规定：证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。证券市场关于包销后的风险当然是买者自负。手机和证券都是商品，售后剩余商品全部自行购入的销售方式是包销的基本含义，自行购入当然买者自负风险。证券法关于证券包销的规定对手机包销具有一定的参考意义。就本案而言，需要从具体业务启动、具体业务合同履行、证据印证、法律原则等来具体分析“尾货包销”的含义：

①业务启动。国美电器当时认为三星手机I9507V利润比较高，不存在滞销，风险可以管控（采取分批进货、任务分解、考核等措施），进而同意尾货买断包销。天音让利，给予优惠价格。权利义务相统一。

②证据佐证。国美电器工作人员与天音公司工作人员之间的邮件载明：“剩余5601台9507给予1900元/台的一次性买断价格，调价后国美不能出现退货或因销售不畅而申请政策的情况，后期产生的一切问题都与天音无关。”该方案载明背景是：“本月天音与国美合作三星9507尾货报销（50000台），进货单价是1900元/台。”该证据充分佐证约50000台尾货包销的含义，即一次性买断价格，调价后国美不能出现退货或因销售不畅而申请政策的情况，后期产生的一切问题都与天音无关。

③业务履行。天音公司按约定履行了供货，大中公司在销售过程中没有基于《经营采购合同书》第53条关于滞销处理及退货程序的内容提出任何异议，说明大中公司认可国美电器与天音公司达成的尾货包销案涉型号手机约50000台，即不得退换货，完全承担销售风险。

④法律公平原则。在国美系公司已经充分认识商业风险且已管控风险的情况下，为了追求较高利润自愿采取买断包销、自担风险的方式，符合市场商业逻辑。大中公司其后出现滞销，欲将商业风险转嫁天音公司，于情于理于法，均不应得到支持。

三、关于“退货保障权”的认定

原审法院基于《经营采购合同书》第53条关于“退货保障权”的约定，判决天音公司履行退货义务。但是，基于上述业务流程及双方针对该笔货物的邮件往来可见，原审法院忽略了《经营采购合同书》的框架合同普通约定与具体货物采购特殊约定的关系，对“退货保障权”断章取义，对于滞销退货的程序性要件视而不见，片面作出了判决。首先，“尾货包销”不应适用《经营采购合同书》的约定，因为不存在退货问题。其次，根据《经营采购合同书》第53条另行约定事项2增加事项载明：“当甲方提供的产品在乙方库存的时间达到30天时，乙方将及时通知甲方该产品的库存状况，甲方应采取有效措施解决该库存产品。当该批产品库存时间达到45天后，乙方应告知甲方滞销产品情况，甲方应在接到该通知后3日内向乙方书面反馈滞销产品处理方案（退货、换货、促销处理），甲方应在产品库存时间达到60天前处理完毕滞销产品。如出现超过60天的滞销库存产品，则甲方必须无条件给予退货。”由上可见，假设大中公司普通经销天音公司产品，出现库存，也需严格按照程序，才能处理滞销产品。60天是大中公司在30天异议期、45天异议期履行通知后的处理期限。大中公司没有在达到30天、45天时通知天音公司，履行合同法规定的附随义务，何来60天后的无条件退货。

综上，天音公司与国美电器有限公司、大中公司就具体业务有特殊安排和特殊约定（存在着其他形式的合同），特殊约定优于框架性普通合同《经营采购合同书》，大中公司要求天音公司退还货款、要求退货的诉讼请求完全没有依据。

法院判决驳回大中公司要求按照《经营采购合同》的约定办理退货，并由天音公司承担仓储管理损失的诉讼请求。

（2017）京0107民初12160号

该案作为一件较为复杂的买卖合同纠纷，原审遗漏重要案涉主体，忽略双方之间的业务交易实质，仅以框架性经营采购合同的条款为依据而做出判决，认定事实不清、适用法律错误。针对本案的争议焦点，国美电器在案涉交易中处于核心地位，虽然其未在《经营采购合同书》上签字，但双方交易实际遵循的是国美电器与天音公司之间达成的其他形式合同的内容。其次，关于“尾货包销”的理解，无论是从双方往来邮件的内容还是交易的实际履行过程，均可以看出，双方是按照“一次买断、不得退货”的原则进行处理的，仅以双方框架性合同的约定来否认特殊约定，不存在商业上的合理性。因此，面对该类案件，无论是从代理还是审理角度，均应抓住案件的实质，以双方真实交易意图和背景确定双方权利义务及责任。

在代理本案过程中，代理律师以双方之间邮件往来和实际履行行为为基础，向法官陈述双方之间的业务流程及业务模式，以此印证签订框架性经营采购合同仅为交易之前的一个环节，而针对不同产品的交易条件由双方另行确定，不能适用框架性经营合同的约定。

建议商业企业在订立业务合同时，对业务合同的条款进行逐条审核，明确业务合同的适用范围，如针对个别交易有特殊约定的，应要求双方另行签订单独的业务合同，以此排除框架性合同对特定交易的适用。