律师代理某合资、合作开发房地产合同纠纷案

2010年4月24日，大余某公司与石某某签订《合作开发合同》一份，载明“甲方：大余某公司，乙方：石某某。为了加快和完善金莲山商业街住宅楼项目的建设，根据国家的有关规定、法规，经甲、乙双方共同协商，按照规定用途，甲方同意将金莲山达到5-1南面地块与乙方进行合作投资开发。为了维护甲、乙双方的权利与义务，特订立如下协议：第一条，合作开发项目基本情况：1、该项目规划用地面积以政府批准实际规划建筑用地面积为准，另附有用地平面图，标明四面界址。2、所有建设要求按国家及有关部门规定和甲方所指定的文件执行。第二条，合作开发模式：1、甲方提供该项目的国有出让土地，同乙方进行合作，本项目实行独立核算，自负盈亏。2、甲、乙双方约定该项目的投资股份比例为：甲方占50%，乙方占50%，后续一切投资都按该比例出资，按同等比例回报。3、签订本合同之前，该项目所发生的一切费用由甲方负责，签订本合同之后，该项目所发生的费用由该项目负责承担。第三条，出资模式，乙方支付给甲方投资保证金捌拾点玖壹万元，不作为乙方投资款。本合同签订之日，乙方应付给甲方投资保证金人民币叁拾万元；工程放样三天内付清剩余的保证金，后续投资双方按股份比例出资。第四条，合作管理：1、甲、乙双方各派1名代表负责该项目的管理。2、该项目的所有资金由甲、乙双方共同监管，销售收入全部打入指定账户。支付工程款及相关费用，工程所需一切事务，均需甲、乙双方代表共同签字方才有效。3、如双方在四个月之内，无法办理相关手续，乙方提出退出投资后，甲方在七个工作日内退还乙方合作开发保证金（不计利息），其他费用按投资比例承担。4、具体销售与施工管理另行协商。第三条，违约责任：1、本合同签订后，在乙方完全履行合同的前提下，甲方不得擅自变更合作方，不得中途无故收回该项目的合作开发权，否则甲方应赔偿乙方由此造成的经济损失贰拾万元人民币。2、乙方如未能按照合同约定支付合作保证金及合作开发款，则每逾期一日按未付款金额的2%计算罚息；如逾期超过30日仍未支付，则视为乙方没有能力履行合同，构成根本违约，乙方应向甲方支付违约金贰拾万元。3、如甲、乙双方有一方未能在规定时间内支付合作开发款，另一方已支付的，则视为该方自动放弃，最终按实际投资比例分成……”。

合同签订后，石某某向大余某公司支付合作开发保证金30万。嗣后，石某某多次催告被告要求其办理相关手续，但是大余某公司一直未办理。2013年，大余某公司以开发资质被注销导致合同目的无法实现为由起诉至法院要求解除其与石某某于2010年4月24日签订的《合作开发合同》，该纠纷经两级法院审理后判决解除。上述判决生效后，石某某认为上述判决在解除合同时认定合作开发合同的解除系由大余某公司所致，双方因合同解除后的有关责任，由当事人另行主张。故以大余某公司故意不年检导致解除合同的行为给石某某造成了巨大的损害为由，向一审法院起诉，要求大余某公司赔偿损失245.44万元；承担本案的诉讼费用。

该案在审理过程中，一审法院委托某司法鉴定中心对案涉土地的市场平均价值进行鉴定，鉴定结果为人民币4720000元。

一审法院认为，赣州市中级人民法院于2014年8月28日作出（2014）赣中民一终字第187号民事判决书，判决解除大余县城乡房地产开发有限公司与石运英于2010年4月24日签订的《合作开发合同》。且该合同的解除系由被告大余县城乡房地产开发有限公司的开发资质被注销所致，因被告开发资质的审核属于被告公司内部的管理职责，与原告没有关联性。故因该合同解除的有关责任应由被告承担。根据定南正泰司法鉴定中心于2015年1月19日出具定房鉴字【2015】第001号司法鉴定意见书及补充说明，大余县城金莲山大道5—1号南侧土地的市场平均价值为472万元。根据原、被告签订的合作开发合同，双方约定该项目的投资股份比例分别为：原告占50%，被告占50%，后续一切投资都按该比例出资，按同等比例回报。故原、被告各分得该土地市场价值的50%，即236万元。根据合同权利与义务一致的原则，双方在合同中并未就被告所提供合作的土地明确作价，而原告所提供的保证金是约定为不作为投资款，且没有退回保证金的约定。但根据双方各应按50%的投资约定，明显双方在书面合同中有意对土地价款进行回避，因此可判断原告所应当支付的80.91万元的保证金是为被告提供合作土地投资的50%价款作为对等条件。按照合同约定，原告石运英应向被告大余县城乡房地产开发有限公司支付投资保证金80.91万元，而原告仅仅支付了30万元，剩余50.91万元至今尚未支付，故被告应向原告赔偿因其解除合同给原告造成的损失为236万元-50.91万元=185.09万元。原告过高的诉讼请求所造成的诉讼费用应由原告自行承担。

大余某公司不服一审判决，委托我所律师代为提起上诉。二审判决以案涉土地尚未进行开发，是否能够开发以及开发后的利润无法确定为由，认为一审判决以土地市场价格作为损失计算的依据与事实不符，且一审法院计算方式也无法律依据，故将本案进行改判。改判大余某公司向石某某支付赔偿金200000元，并返还石某某支付的投资款300000元。

我们认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，主要争议焦点为合同解除后大余某公司是否应当承担。具体而言，包括：1、解除合同的责任由谁来承担；2、在确定责任承担主体后，如何确定责任数额即一审法院委托鉴定的土地市场价格是否能作为赔偿的依据；3、赔偿数额确定后，又该通过何种计算方式来计算损失。对第一个争议焦点因已有生效法律文书确认，故无法寻求更多抗辩理由。对于第二个争议焦点的主要理由包括本案鉴定机构与鉴定人是否具备鉴定资质、本鉴定意见是否具有真实性、客观性。第三个争议焦点的主要理由包括石某某支付80.91万元的保证金是为大余某公司提供合作土地投资的50%价款作为对等条件。

二审法院判决，改判大余某公司向石某某支付赔偿金200000元，并返还石某某支付的投资款300000元。

二审法院认为，本案争议焦点系石某某损失计算问题。关于石某某损失计算问题。本案土地尚未进行开发，今后能否进行开发及开发后的利润无法确定，一审判决以土地市场价格作为损失计算的依据与事实不符。双方签订的《合作开发合同》第四条第3项约定：“如双方在四个月之内，无法办理相关手续，如乙方（石某某）提出退出投资后，甲方（上诉人）在七个工作日内退还乙方合作开发保证金（不计利息），其他费用按投资比例承担”。合同违约责任第1项约定：“本合同签订后，在乙方完全履行合同的前提下，甲方不得自行变更合作方。不得中途无故收回该项目的合作开发权，否则甲方赔偿乙方由此造成的经济损失贰拾万元人民币”。因此，石某某支付保证金30万元后，由于大余某公司的原因未能继续履行合同，致使石某某失去了合作开发权利，可参照合同违约责任第1项，由大余某公司退还石某某支付的30万元保证金，并赔偿石某某经济损失20万元。另外，石某某于2010年4月25日向大余某公司支付了合作开发保证金30万元，大余某公司至今未予返还，在此期间石某某丧失了将该款进行投资理财的机会，大余某公司应赔偿相应的利息损失。关于利息的计算，因双方合同中并未约定利息计算方法，本院酌定按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。

综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销大余县人民法院（2014）余民一初字第339号民事判决；

二、上诉人大余县城乡房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内，返还给石某某石运英300000元，并承担该款利息（利息自2010年4月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，至还清时止）。

三、上诉人大余县城乡房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内，向石某某石运英支付赔偿金200000元。

一、关于本案鉴定意见是否具有真实性、客观性的问题。

根据大余某公司在二审过程提供的大余县城乡规划建设局出具的证明，涉案土地由商业用地调整为居住用地以来，规划主观部门并未对涉案土地出具规划设计条件。换言之，该地块的建筑密度、建筑控制高度、容积率、绿地率等指标均未出台。从理论上来说，涉案土地目前实质上是一块没有任何价值的土地。为此，涉案土地目前尚不具备评估价值的条件。然而，本案的鉴定机构罔顾事实，为了迎合石某某的起诉目的，出具了没有事实与法律依据的鉴定意见。

首先，第一份鉴定意见容积率系鉴定人主观杜撰的。容积率是指项目规划建设用地范围内全部建筑面积与规划建设用地面积之比，用公式表示：容积率=地上总建筑面积÷可建设用地面积。从以上定义以及公式来看，容积率直接关系宗地的建筑面积，在建设用地面积不变的情况下，容积率越大则地上总建筑面积越大。然而，土地价值的确定又与建筑面积息息相关，两者系成正比关系。建筑面积大，土地价值则高，反之亦然。纵观本案所有证据材料，无一材料可以得出涉案土地的容积率究竟为多少。但是，本案的鉴定人为了达到高估涉案土地价值的目的，人为的将涉案土地的容积率认定为3.1显然没有事实依据。此外，本案涉案土地尚未办理土地权证，该宗土地的具体面积并无法定资质的机构进行确认。鉴定意见中载明的涉案土地面积1800平米也是鉴定人主观杜撰。如前所述，土地面积也直接关乎土地价值，对这一基本事实鉴定机构应当予以查清后再行鉴定。

其次，第二份意见采用市场比较法进行评估。市场比较法是根据市场中的替代原理，将待估土地与具有替代性的，且在估价时点近期市场上交易的类似地产进行比较，并对类似地产的成交价格作适当修正，以此估算待估土地客观合理价格的方法。本案中，鉴定人用一块没有任何规划设计条件的“废地”与规划手续齐全的土地进行比较显然是不科学的。两者根本不具有可比性，此种比较也违背了市场比较法基本的做法。事实上，一块无规划设计条件的土地无论采取何种估价办法均无法得出其市场价值。

最后，本案鉴定意见所依据的鉴定材料如土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等均与本案无关。土地使用权证并不是涉案土地的，因为涉案土地面积为1800平米左右，而该证载明的使用权面积为1133平米；建设工程规划许可证是5-1号楼以及5-1号楼B座而本案争议的土地为5-1号地南侧；建设用地规划许可证是5号地块的，而本案争议的土地为5-1号地南侧。虽然一审庭审时，大余某公司表明对以上证据的三性无异议，但是法庭应当以查明的事实对与本案不具有关联性的证据予以排除。

综上所述，本案的鉴定意见不论是从鉴定资质以及鉴定的实体内容来看均存在严重与事实不符的情形。故该鉴定意见不具有合法性、真实性、客观性，依法不应当予以采用。

二、关于赔偿数额确定后，该通过何种计算方式来计算损失的问题。

《合作开发合同》明确约定石某某出资的80.91万元不作为投资款，该约定系双方真实的意思表示，应当予以认可。事实上，根据常理分析可知，在当初双方合作开发土地时，不可能80.91万元的开发成本仅为就可以满足涉案土地开发的需要。该款仅为石某某欲与大余某公司合作诚意的一种保证金。迄今为止，石某某也未完全支付完毕该笔保证金，已经构成严重违约。一审判决违背当事人真实的意思表示，强行将石某某支付80.91万元的保证金是为大余某公司提供合作土地投资的50%价款作为对等条件显然是没有事实与法律依据。此外，根据二审法庭查明的事实，涉案土地并不是通过招拍挂程序获取而是以抵偿工程款方式获取。所以不存在土地投资款一说。

退一万步来说，即便按一审判决认定，那么石某某仅支付了不到约定价款40%的价款，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润，其也仅能享受30万价款对应的土地价值。其损失不应当及于未支付投资款部分对应的土地价值。如果一方面认可石某某的出资80.91万元系取得50%土地份额的对等条件，在石某某未全部出资的情况下，又不按上述司法解释判决，显然对上诉人不公平也于法无据。

本案涵括合资、合作开发房地产合同纠纷中一方违约是否能够导致合同解除以及合同解除后的法律责任由谁承担等问题。合资、合作开发房地产合同解除后的赔偿问题是司法实践中经常遇到的问题，如何依法保护守约方的合法权益同时，又在法律框架范围判令违约方承担责任对合同当事各方以及维护整个社会的公平正义均有重大影响。故裁判规则和裁判尺度在司法实践的进程中，希望能逐步统一认识。同时，主管部门应当进一步规范中介服务机构的管理，对无视法律、法规的规定，肆意出具鉴定意见的中介结果应当采取一定的惩罚措施。法院在审理过程中，如果碰见类似情形也应当主动发出司法建议。