律师代理罗某与某区执法局行政强制拆除纠纷案

原告罗某系某区某小区某户业主。2016年，原告对该户房产进行装修，在原进户厅（敞开式）中安装了窗户，并将户内辅房中原落地窗改装为入户门。某区执法局（被告一）接群众举报，于2017年1月10日对原告上述装修行为进行查处。同日，某区执法局向该区规划局发函，查询涉案房产的上述改建是否经过许可。同月13日，该区规划局复函，称该装修行为未经许可。同月17日，某区执法局作出行政处罚告知书，并同日送达，由原告丈夫吴某签收。同月23日，某区执法局作出责令限期改正通知书，认定原告罗某装修行为违法，责令拆除入户门，恢复原状。如逾期不履行，将依法强制执行。同日将责令限期改正通知书张贴于原告房屋外墙。同年，2月9日，原告罗某向某区执法局的上级部门某市执法局（被告二）申请复议，请求撤销某区执法局作出的责令限期改正通知书。某市执法局于次日受理，并作出了复议期间停止执行的通知书。经审理，某市执法局同年3月15日作出维持原具体行政行为的行政复议决定。

一、原告所实施的改变外立面的装修行为，依照《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款、第二款之规定，无须向某区规划局申请核发建设工程规划许可证。因此，某区执法局（被告一）无权依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对原告作出限期拆除，并恢复原状的行政处罚。

本案的核心争议焦点是：某区执法局是否有权依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对原告作出限期拆除，并恢复原状的行政处罚。而某区执法局是否有权作出前述行政处罚，其法律上、逻辑上的前提是：原告所实施的改变外立面的装修行为，是否须要向该区规划局申请核发建设工程规划许可证。如果须要，某区执法局就有权，如果不须要，某区执法局就无权。

本代理人注意到：某区执法局对原告作出限期拆除，并恢复原状行政处罚的理由是：原告装修时将落地窗改为入户门，属于改变建筑物外立面的行为，而原告实施该行为没有按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，向该区规划局申请核发建设工程规划许可证。对此，本代理人对此并不认同。

本代理人认为，原告装修时将落地窗改为入户门，不管是否改变建筑物外立面，均无须按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，向该区规划局申请核发建设工程规划许可证，而且，该局依法也无权就原告的装修行为核发建设工程规划许可证。具体理由如下：

（一）《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的、建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”在该规定中，对何为“其他工程建设”，并没有做出法律上的界定。

浙江省人大常委会，为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，根据《中华人民共和国城乡规划法》和其他有关法律、行政法规，结合本省实际，于2010年5月制定了《浙江省城乡规划条例》。该《条例》第三十六条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的、建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，……”与《中华人民共和国城乡规划法》不同的是，该《条例》第三十六条第二款，对第一款规定的“其他工程建设”，作出了明确的法律界定，即“包括广场、停车场、绿化工程、城市雕塑、大中型户外广告固定设施、重要街道两则建筑物外立面装修和法律、法规规定的其他工程建设。”

《浙江省城乡规划条例》系浙江省人大常委会根据《宪法》《立法法》的规定而制定的地方性法规，其对《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款具体含义没有法律界定的“其他工程建设”，作出明确的界定，不与宪法、法律、行政法规相抵触。故其规定拘束其地域效力范围内所有行政机关。

鉴于《浙江省城乡规划条例》仅规定“重要街道两则建筑物外立面装修”，须要向城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证。而原告装修时将落地窗改为入户门，虽然属于改变建筑物外立面的行为，但由于地处居民住宅小区内部，与街道无关，更不要说重要街道。故依照《浙江省城乡规划条例》第三十六条之规定，原告根本无须就自己的装修行为向金华市规划局金东分局申请核发建设工程规划许可证。

（二）根据法治的一般原则，对公民而言，“法无禁止即可为”；而对行政机关而言，“法无明确授权则不可为”。鉴于《浙江省城乡规划条例》第三十六条并没有要求建设单位或者个人就“重要街道两则建筑物外立面装修”以外的装修行为，向城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证；也没有授权城乡规划主管部门就“重要街道两侧建筑物外立面装修”以外的装修行为，向相关建设单位或者个人核发建设工程规划许可证。而且，根据该区规划局向社会公开的关于建设工程规划类许可证核发的权力清单，其也没有对“重要街道两则建筑物外立面装修”以外的装修行为核发建设工程规划许可证的职权。

（三）本代理人注意到，在本次庭审中，某区执法局以原建设部2002年5月1日施行的《住宅室内装饰装修管理办法》第六条关于装修人改变住宅外立面，在非承重外墙上开门开窗，应当经城市规划行政主管部门批准的规定，来支持自己的主张。对此，本代理人同样不予认同。因为：

1.某区执法局在对原告作出限期拆除，并恢复原状的行政处罚时，从未适用过《住宅室内装饰装修管理办法》第六条之规定；

2.《住宅室内装饰装修管理办法》属于行政规章，其第六条之规定，明显与《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款、第二款之规定不符。根据法律的适用原则，在地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，应当优先适用根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出具体规定的地方性法规；

3.更为重要的是，《住宅室内装饰装修管理办法》第六条是设定行政许可的规定，这在《中华人民共和国行政许可法》出台之前是允许的，但在该法实施后，便不再允许。因为该法第十七条明文禁止法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级人民政府规章以外的规范性文件（包括行政规章）设定行政许可；

4.本代理人注意到，在原告所居住的住宅小区，与原告所实施的改变外立面的装修行为相同或者类似的装修行为比比皆是，这可以由原告今天所提交法庭的照片，以及某市执法局的书面答辩和当庭陈述予以印证。

据本代理人所掌握的信息，在原告所居住的住宅小区内，没有任何人就改变外立面的装修行为，向某区执法局申请核发建设工程规划许可证过；某区执法局也从未就此核发过建设工程规划许可证；而某区执法局之前也从未对改变外立面的装修行为做出过限期拆除，并恢复原状的行政处罚。

上述事实也从一个侧面表明：在浙江省辖区内，建设单位或者个人在居民住宅小区内实施改变外立面的装修行为，根本无须向城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证。

某区执法局对原告作出限期拆除，并恢复原状的行政处罚的程序严重违反法律规定，行政处罚无效。

本代理人注意到，某区执法局对原告在非承重墙上将落地窗改为入户门的同一装修行为，先后作出了三次行政处罚。第一次是2016年12月9日，在没有发出《行政处罚告知书》的情况下，即以某市执法局的名义作出《责令限期改正通知书》；第二次是2017年1月10日，在同年1月6日发出《行政处罚告知书》的基础上，作出了《责令限期改正通知书》；第三次是2017年1月23日，在同年1月17日发出《行政处罚告知书》的基础上，作出了《责令限期改正通知书》。

但是，根据某区执法局自己提交法庭的材料，其是在2017年1月10日方才对原告的所谓涉嫌违法行为立案的，而对原告的所谓涉嫌违法行为的调查则是从2017年1月9日开始，至1月13日结束。

由此可见，某区执法局在实施涉案的行政处罚时，严重违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十六条等规定，属于程序严重违法。

故根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”之规定，本案，即使不考虑某区执法局对原告所作出的限期拆除，并恢复原状的行政处罚没有法定依据的问题，仅就程序而言，由于其不遵守法定程序，该行政处罚也当属无效。

一审法院判决如下：

一、确认被告某区执法局作出的某某号责令限期改正通知行为违法；

二、撤销某市执法局作出的某某号行政复议决定；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

本案受理费人民币50元（原告已预交），由两被告负担。

一审法院认为，本案的争议焦点一是，原告对其住宅的门窗改建行为，是否属于《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定的建设时应当取得建设工程规划许可证的“其他工程建设”。根据《浙江省城乡规划条例》规定，“其他工程建设”包括广场、停车场、绿化工程、大中型户外广告固定设施、重要街道两侧建筑物外立面装修和法律、法规规定的其他工程建设。被告认为，原告的涉案住宅门窗改建行为改变了建筑外立面，属于建筑外立面装修范畴。从“建筑物外立面”的文义看，应是指建筑物与外部空间直接接触的除屋顶及地面之外的界面。因此《浙江省城乡规划条例》规定的建筑外立面装修，应是指对某建筑物的外立面进行整体装修的行为。而本案原告改建门窗属于其个人住宅适用空间范畴，该改建行为客观上虽改变了该建筑物的局部（个人使用区域）外观效果，但属于个人住宅装修所致外观改变，不属于该条例所称的建筑物外立面装修范畴。而且，即使原告对其住宅的建筑物外立面作整体装修，因该房屋位于住宅小区内部，并非位于街道两侧，也不属于该条例规定的需取得建筑工程规划许可证的情形。被告认为原告的涉案住宅门窗改建行为违反《中华人民共和国城乡规划法》等规定，适用法律错误。本案争议焦点二是，被告对原告的涉案住宅门窗改装行为是否具有行政执法权。根据原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》，在城市从事住宅室内装饰、装修活动，实施对住宅室内装饰装修活动的监督管理，应当遵守本办法。直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内的住宅室内装饰装修活动的管理工作。因此，原告涉案装修行为应受该办法约束和调整。如原告装修活动违反该办法规定，也应由县级以上房地产行政主管部门依法处理。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》等规定，被告对经该条例授权事项具有行政处罚权。现被告未提供充分证据证明其城市住宅装修活动的执法已经取得相关授权，应当视为被告对原告涉案门窗改建行为不具有行政执法权。被告某区执法局对原告作出责令限期改正决定，行为违法。鉴于现原告改建的入户门已被拆除，涉案行政行为主要内容已实际履行，被告某区执法局作出责令限期改正通知已无撤销内容，故本院依法确认该行政行为违法。被告某市执法局依法受理原告的复议申请且复议程序合法，但作出的复议决定实体处理不当，应依法予以撤销。综上所述，对原告诉讼请求抗辩合法有据部分，本院予以支持。被告抗辩依据不充分，本院难以采纳。

该案的核心争议焦点是法律适用问题，一是涉及到“其他工程建设”的理解，即原告对其住宅的门窗改建行为，是否属于《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定的建设时应当取得建设工程规划许可证的“其他工程建设”。（该法对“其他工程建设”未进行解释）。而按照《浙江省城乡规划条例》规定，原告的房屋位于小区内部，并不在街道两侧，更不是在重要街道两侧，不属于应当取得建设工程规划许可证的其他工程建设。另外，原告的改建行为并无明显的社会危害性，执法部门不应该以未取得建设工程规划许可证为由进行行政处罚。二是该案是否可以适用原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第三十九条的规定，由于该办法属于部门规章，在《中华人民共和国行政许可法》生效后（2004年7月1日起施行），该规章此前设定的行政许可因与《中华人民共和国行政许可法》第十六条的规定相抵触而无效。因此，该案不应适用原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第三十九条的规定。

居民住宅外立面装修改建行为具有普遍性，因此法院对本案的判决具有重要的指导意义。在该案中，一审法院对相关法律法规的给予了解释，支持了原告的主要诉讼请求，实现了“把权力关进笼子里”的法治精神。

值得一提的是，被告的公示的《权力清单》上，执法依据只有《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》，并无《住宅室内装饰装修管理办法》。在具体的行政执法中，也没有从来没有引用过《住宅室内装饰装修管理办法》，直到行政诉讼阶段，被告才错误引用了《住宅室内装饰装修管理办法》。