律师代理北京某公司与美国某公司侵权诉讼案

2015年4月10日，原告北京某公司向法院提起诉讼，原告发现被告美国某公司以及第三人卢森堡某公司未经许可擅自在美国某公司在线商店提供涉诉作品的应用程序付费下载服务，构成侵权。一审法院作出判决：判决美国某公司停止侵权行为，并赔偿北京某公司经济损失人民币肆拾万元以及诉讼合理支出费用贰仟元。美国某公司不服一审判决，向高级人民法院提起上诉。高级人民法院认为，美国某公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，应当不允支持，判决结果为维持原判，驳回上诉。最高人民法院再审裁定驳回美国某公司的再审申请。

我们认为:(一)涉案作品有明确的著作权归属，应用商店在应当知道涉案应用程序无权传播他人享有的著作权作品的情况下，未采取有任何效措施，使侵权应用程序得以顺利上传至应用商店，未尽到合理的注意义务。美国某公司通过应用商店获取的销售分成属于直接经济利益，应当承担较高注意义务。美国某公司作为涉案程序商店的经营者，具有明显的控制力，在可以对应用程序进行筛选与分销的前提下，通过收费下载业务获取直接经济利益，造成了涉案应用程序的侵权事实。(二)本案侵权行为与美国某公司在其他案件中的被诉侵权行为并无关联，美国某公司应当就不同的侵权行为分别承担相应的赔偿责任。因此原审法院在不能查明权利人实际损失和侵权人违法所得情况下，结合涉案作品创作难度、市场价值、侵权字数、侵权范围，以及美国某公司具体行为方式和主观过错程度等因素,参照国家稿酬规定综合酌定赔偿数额，符合相关法律规定。(三)美国某公司与应用程序开发商签订相关开发协议，承担程序商店运营中相关政策修订、应用程序审核、分销和撤销等重要职责,可以确认美国某公司就是涉案程序商店的实际经营者。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确.美国某公司申请再审所述理由不能成立,依法应予驳回。

再审法院判决，驳回美国某公司的再审申请，维持二审判决。

再审法院审查认为，本案争议的焦点为：（一）美国某公司应否负有较高注意义务，对第三方侵权行为是否属于“应知”情形；（二）原审法院确定的赔偿数额是否恰当；（三）原审法院认定美国某公司为涉案程序商店经营者是否正确。

（一）关于美国某公司应否负有较高的注意义务，对第三方侵权行为是否属于应知情形的问题。根据《最高人民法院关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第九条、第十一条等相关规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权的责任。网络服务提供者的过错，包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为“明知”或者“应知”的情形。人民法院可以根据侵权事实是否明显，网络服务提供者应当具备的管理信息能力，是否主动对作品进行选择、编辑、推荐等因素，综合认定网络服务提供者是否构成“应知”的情形。如果网络服务提供者从网络用户提供作品、表演、录音录像制品行为中直接获得经济利益的，应当认定其对网络用户侵害信息网络传播权行为负有较高的注意义务。网络服务提供者明知或应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者

提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。根据原审法院查明的事实，涉案应用程序的开发商首先需要同意并签暑《已注册的美国某公司开发商协议》，由美国某公司根据协议约定提供操作系统及程序开发环境。开发商签署《已注册的美国某公司开发商协议》并注册成功后，获得开发者账号，可以进步开发美国某公司旗下的某i系统、某M等操作系统中的应用程序。为取得开发某i系统下应用程序的资格，开发商还须使用上述账号签署（某i开发商计划许可协议（包括附表1）》并支付99美元，方可获得开发并发布某i应用程序的权限。为获得开发收费应用程序的资格，开发商还须使用上述账号同意并签署（某i开发商计划许可议（附录2）美国某公司通过要求开发商签署系列协议，基本控制了应用程序开发的方向和标准。不仅许可开发商使用美国某公司的软件编写、测试可运行在某i环境下的应用程序，为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务，并且要求开发商将其开发的所有应用程序向美国某公司提交，由美国某公司进行选择分销。在确定是否分销时，美国某公司采取了极具控制力的协议条款。例如《某i开发商计划许可协议》的正文记载：“6.2 美国某公司选择分销。阁下理解并同意， 美国某公司可独自酌情：a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；b）以任何理由拒绝分销阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”“8．撤销。阁下理解并同意，美国某公司可随时终止分销阁下的获许可应用程序、获许可应用信息，或撤销任何阁下的应用程序的数字证书。”由此，原审法院认定美国某公司对于涉案程序商店发布应用程序的问题，可以采取符合其自身政策需求的做法而不受开发商的限制，因而具有很强的控制能力和管理能力，具有充分的事实和法律依据《某i开发商计划许可协议（附录2）》记载，“获许应用程序”一词包括阁下利用 In App Purchase API在某一获许可应用程序中出售的其他任何获许可的功能、内容或服务，而“最终用户”既包括获许可应用程序的实际最终用户，亦包括可为最终用户购买获许可应用程序的授权机构客户。“3，4 美国某公司关联公司有权收取以下佣金，作为其在本附录2项下为下提供代理／居间服务的对价：（a）就向本附录2附文B第1条（经卢森堡某公司关联网站不时更新）所列国家地区的最终用户销售获许可应用程序， 美国某公司关联公司有权收取相当于每位最终用户应付价款30％的佣金。”“如美国某公司关联公司向最终用户退还该等价款，阁下必须向美国某公司关联公司偿付和该获许可应用程序价款等额的款项或向美国某公司关联公司提供和该获许可应用程序价款等额的贷项。尽管向最终用户退还价款， 美国某公司关联公司仍将有权保留其就该获许可应用程序应得的佣金。”美国某公司在其官方网站上发布的《 在线商店审核指南》亦记载：1．1作为一个应用商城的应用开发者，你要受你和“ 美国某公司＂之间的该计划许可协议、用户界面规范和其他许可或者合同的条数的规约，1．1通常你的应用越贵，我们就会审核的更彻底。11.12提供订阅的APP应用程序必须使用IAP，如同前述《开发者计划许可协议》中规定的一样，“美国某公司”将和开发者按照3比7的比例分享此类商品的订阅收入。根据原审法院查明的事实，涉案应用程序开发商为取得开发某i系统下应用程序的资格、获得开发权限和使用开发工具，已向美国某公司支付99美元。美国某公司运营的 在线商店针对本案所涉“《五星大饭店》海岩作品精选[简繁]”应用程序（售价人民币12元）、“[简繁]二月河之康熙雍正光绪”应用程序（售价人民币6元）以及“权与欲一官场小说大合集”应用程序（售价人民12元）、又另行取30％固定比例的费用，因此，美国某公司以其他网络服务提供商亦从商品服务销售额中抽取固定比例数费用的作法，主张其针对涉案应用程序另行收取固定比例费用，性质上属于技术服务，而非从涉案应用程序中直接获取的经济利益，缺乏事实和法律依据。原审法院基于美国某公司前述直接获取经济利益的情形，认定其应当对涉案侵害信息网络传播权行为负有较高注意义务，并无不当。另外，美国某公司虽然在其（某i开发商计划许可协议》《在线商店审核指南》中记载有“不得开发任何可能用来进行或帮助侵权的应用程序，不得违反、盗用或侵犯任何第三方版权或合法权利”美国某公司关联公司对应用程序内容无任何控制或权益”“使用受保护的第三方资料（商标、版权、商业秘密，其他的专利内容）时需要一个文件式的权利证明书，此证明书必须按要求提供”等内容，但在协议实际履行过程中，其未按前述约定要求涉案应用程序开发商提供相关的证明文件。因此，美国某公司系在可以明显感知涉案应用程序属于未经合法授权的情形下，没有采取合理措施，亦具主观过错，应当承担相应的法律责任。

（二）关于原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。北京某公司虽然没有提交其遭受实际损失的相关证据，但原审法院根据涉案侵权行为所涉作品数量、相关作品创作难度、市场价值、侵权字数、传播使用方式、侵权范围以及美国某公司主观过错等因素，参照有关稿酬标准综合酌定侵权赔偿数额，符合法律规定。美国某公司关于本案应参考业界其他作品许可费用标准确定赔偿数额的意见，依法不予采信。

（三）关于美国某公司是否为涉案程序商店的运营者的问题

根据原审法院查明的事实，美国某公司与应用程序开发商签订相关开发协议并承担运营过程中程序审核、分销和撒销等重要职责。因此，原审法院认为虽不排除美国某公司委托卢森堡某公司运营或与之合作运营涉案应用商店的可能性，但判决由其作为涉案应用商店的经营者承担相应法律责任，不违反法律规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉松法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回美国某公司的再审申请。

一、在本案中，涉案应用程序商店经营者是否应当承担法律责任？

《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条明确规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 

涉案应用程序商店的经营者明知或应知第三方开发者利用其网络服务侵害他人著作权，未及时采取必要措施的，应当与第三方开发者承担连带责任，如果涉案应用程序商店经营者只需要以较低的成本即可以预防和制止其中的应用程序侵害他人合法权益，而且涉案应用程序商店的经营者承担该成本对应于其从涉案程序的公开传播中获得的收益是合理的，则涉案应用程序商店经营者应当承担这样的预防成本以预防和制上相应侵权行为，否则，其违反了《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三权的规定，应当依法承担连带责任。

在本案中，在判断涉案应用程序商店经营者是否采取合理预防措施，是否应当知道侵权事实从而应当与涉案开发者承担连带责任时，应当考虑以下因素：第一，从涉案应用程序的内容介绍中可以看出，该应用程序不同于一般的应用程序，该应用程序实质上就是相关作品的电子数据形式，而作品的公开传播需要得到著作权的人许可，这是涉案应用程序商店经营者应当认识到的；第二，涉案作品均为已经公开发表的作品，均有各自的作者，网络用户可以直接阅读到涉案作品的内容，涉案应用程序商店的经营者在对涉案应用程序进行技术性审查时，很容易知晓涉案应用程序的内容是他人享有著作权的作品，不是涉案开发者享有著作权的作品；第三，涉案应用程序商店经营者在应当知道涉案应用程序的公开传播是对他人享有著作权的作品的信息网络传播行为，会侵害他人著作权的情况下，并未要求涉案开发者提供其享有涉案作品的信息网络传播权的证据，明显没有尽到合理注意义务；第四，涉案应用程序商店经营者可以从涉案作品的信息网络传播行为中直接获得经营利益，或者说，其可以从侵害他人著作权的信息网络传播行为中直接获得经营利益，因此其应当对涉案作品的著作权合法性承担较高的注意义务，但是其并未采取与其应当承担的注意义务相匹配的预防措施，因此可认定其应当知道涉案应用程序侵权的事实。

综上，原审判决认为涉案应用程序商店经营者应当承担较高注意义务，其未尽到合理注意义务，在应当知道涉案应用程序的公开传播侵害他人著作权的情况下，没有采取相应措施预防和制止涉案应用程序在其商店上公开传播。违反了《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的规定，应当与涉案开发者共同承担连带责任。

二、美国某公司称在先前案例确定按销售额抽取的费用为“一般性广告费、服务费”，不属于直接的经济利益的情况下，有新的证据表明网络服务提供商从商品或服务销售额中抽取固定比例金额属于行业惯例。因此，涉案侵权行为中的获利是否属于直接获得经济利益？

根据原审法院查明的事实：涉案应用程序的开发商首先需要同意并签暑《已注册的美国某公司开发商协议》，由美国某公司根据协议约定提供操作系统及程序开发环境。开发商签署《已注册的美国某公司开发商协议》并注册成功后，获得开发者账号，可以进步开发美国某公司旗下的某i系统、某M等操作系统中的应用程序。为取得开发某i系统下应用程序的资格，开发商还须使用上述账号签署（某i开发商计划许可协议（包括附表1）》并支付99美元，方可获得开发并发布某i应用程序的权限。为获得开发收费应用程序的资格，开发商还须使用上述账号同意并签署（某i开发商计划许可议（附录2）美国某公司通过要求开发商签署系列协议，基本控制了应用程序开发的方向和标准。不仅许可开发商使用美国某公司的软件编写、测试可运行在某i环境下的应用程序，为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务，并且要求开发商将其开发的所有应用程序向美国某公司提交，由美国某公司进行选择分销。在确定是否分销时，美国某公司采取了极具控制力的协议条款。例如《某i开发商计划许可协议》的正文记载：“6.2 美国某公司选择分销。阁下理解并同意， 美国某公司可独自酌情：a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；b）以任何理由拒绝分销阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”“8．撤销。阁下理解并同意，美国某公司可随时终止分销阁下的获许可应用程序、获许可应用信息，或撤销任何阁下的应用程序的数字证书。”由此，原审法院认定美国某公司对于涉案程序商店发布应用程序的问题，可以采取符合其自身政策需求的做法而不受开发商的限制，因而具有很强的控制能力和管理能力，具有充分的事实和法律依据。根据《某i开发商计划许可协议（附录2）》记载，“获许应用程序”一词包括阁下利用 In App Purchase API在某一获许可应用程序中出售的其他任何获许可的功能、内容或服务，而“最终用户”既包括获许可应用程序的实际最终用户，亦包括可为最终用户购买获许可应用程序的授权机构客户。“3，4 美国某公司关联公司有权收取以下佣金，作为其在本附录2项下为下提供代理／居间服务的对价：（a）就向本附录2附文B第1条（经卢森堡某公司关联网站不时更新）所列国家地区的最终用户销售获许可应用程序， 美国某公司关联公司有权收取相当于每位最终用户应付价款30％的佣金。”“如美国某公司关联公司向最终用户退还该等价款，阁下必须向美国某公司关联公司偿付和该获许可应用程序价款等额的款项或向美国某公司关联公司提供和该获许可应用程序价款等额的贷项。尽管向最终用户退还价款， 美国某公司关联公司仍将有权保留其就该获许可应用程序应得的佣金。”美国某公司在其官方网站上发布的《在线商店审核指南》也记载：1．1作为一个应用商城的应用开发者，你要受你和“美国某公司＂之间的该计划许可协议、用户界面规范和其他许可或者合同的条数的规约，1．1通常你的应用越贵，我们就会审核的更彻底。11.12提供订阅的APP应用程序必须使用IAP，如同前述《开发者计划许可协议》中规定的一样，“ 美国某公司”将和开发者按照3比7的比例分享此类商品的订阅收入。根据原审法院查明的事实，涉案应用程序开发商为取得开发某i系统下应用程序的资格、获得开发权限和使用开发工具，已向美国某公司支付99美元。美国某公司运营的在线商店针对本案所涉“《五星大饭店》海岩作品精选[简繁]”应用程序（售价人民币12元）、“[简繁]二月河之康熙雍正光绪”应用程序（售价人民币6元）以及“权与欲一官场小说大合集”应用程序（售价人民12元）、又另行取30％固定比例的费用。所以美国某公司是从涉案侵权行为中直接获得经济利益的。

根据原审法院查明的事实：涉案应用程序的开发商首先需要同意并签暑《已注册的美国某公司开发商协议》，由美国某公司根据协议约定提供操作系统及程序开发环境。开发商签署《已注册的美国某公司开发商协议》并注册成功后，获得开发者账号，可以进步开发美国某公司旗下的某i系统、某M等操作系统中的应用程序。为取得开发某i系统下应用程序的资格，开发商还须使用上述账号签署（某i开发商计划许可协议（包括附表1）》并支付99美元，方可获得开发并发布某i应用程序的权限。为获得开发收费应用程序的资格，开发商还须使用上述账号同意并签署（某i开发商计划许可议（附录2）美国某公司通过要求开发商签署系列协议，基本控制了应用程序开发的方向和标准。不仅许可开发商使用美国某公司的软件编写、测试可运行在某i环境下的应用程序，为开发商提供相关作业系统、文档资料、软件（源代码和目标代码）、应用程序、示范代码、模拟器、工具、应用程序库存、API、数据等内容和服务，并且要求开发商将其开发的所有应用程序向美国某公司提交，由美国某公司进行选择分销。在确定是否分销时，美国某公司采取了极具控制力的协议条款。例如《某i开发商计划许可协议》的正文记载：“6.2 美国某公司选择分销。阁下理解并同意， 美国某公司可独自酌情：a）确定阁下的应用程序不符合当时有效的全部或任何部分文档资料或计划要求；b）以任何理由拒绝分销阁下的应用程序，即使阁下的应用程序符合文档资料或计划的要求”“8．撤销。阁下理解并同意，美国某公司可随时终止分销阁下的获许可应用程序、获许可应用信息，或撤销任何阁下的应用程序的数字证书。”由此，原审法院认定美国某公司对于涉案程序商店发布应用程序的问题，可以采取符合其自身政策需求的做法而不受开发商的限制，因而具有很强的控制能力和管理能力，具有充分的事实和法律依据。根据《某i开发商计划许可协议（附录2）》记载，“获许应用程序”一词包括阁下利用 In App Purchase API在某一获许可应用程序中出售的其他任何获许可的功能、内容或服务，而“最终用户”既包括获许可应用程序的实际最终用户，亦包括可为最终用户购买获许可应用程序的授权机构客户。“3，4 美国某公司关联公司有权收取以下佣金，作为其在本附录2项下为下提供代理／居间服务的对价：（a）就向本附录2附文B第1条（经卢森堡某公司关联网站不时更新）所列国家地区的最终用户销售获许可应用程序， 美国某公司关联公司有权收取相当于每位最终用户应付价款30％的佣金。”“如美国某公司关联公司向最终用户退还该等价款，阁下必须向美国某公司关联公司偿付和该获许可应用程序价款等额的款项或向美国某公司关联公司提供和该获许可应用程序价款等额的贷项。尽管向最终用户退还价款， 美国某公司关联公司仍将有权保留其就该获许可应用程序应得的佣金。”美国某公司在其官方网站上发布的《在线商店审核指南》也记载：1．1作为一个应用商城的应用开发者，你要受你和“美国某公司＂之间的该计划许可协议、用户界面规范和其他许可或者合同的条数的规约，1．1通常你的应用越贵，我们就会审核的更彻底。11.12提供订阅的APP应用程序必须使用IAP，如同前述《开发者计划许可协议》中规定的一样，“ 美国某公司”将和开发者按照3比7的比例分享此类商品的订阅收入。根据原审法院查明的事实，涉案应用程序开发商为取得开发某i系统下应用程序的资格、获得开发权限和使用开发工具，已向美国某公司支付99美元。美国某公司运营的在线商店针对本案所涉“《五星大饭店》海岩作品精选[简繁]”应用程序（售价人民币12元）、“[简繁]二月河之康熙雍正光绪”应用程序（售价人民币6元）以及“权与欲一官场小说大合集”应用程序（售价人民12元）、又另行取30％固定比例的费用。所以美国某公司是从涉案侵权行为中直接获得经济利益的。

该案历时四年，最高人民法院的再审裁定从司法程序上对侵权与否做出定论，也为后续北京某公司起诉美国某公司侵权提供了指引。北京某公司相关负责人称，在线商店中涉嫌侵权的作品远不止上述16部，剩余作品仍然在人民法院陆续起诉。据艾瑞咨询集团发布的《2015年中国网络文学版权保护白皮书》显示，2014年全年盗版至少使PC端付费阅读收入蒙受了43.2亿元的损失，使移动端付费阅读收入蒙受34.5亿元的损失。而通过移动APP模式传播大量盗版或未授权的网络文学作品的方式屡见不鲜，各大应用商店中都有为数不少的这类应用。作家维权之路任重而道远，本次北京某公司胜诉美国某公司，在进一步加强社会对网络信息版权的重视做出了贡献，同时因本案再审裁定由最高人民法院做出，对后续人民法院审理应用商店侵权案件具有指导意义。