律师受委托为陈某某涉嫌玩忽职守辩护案

朔城区人民检察院以朔城公诉刑诉（2016）126号起诉书指控被告人陈某某、郭某某犯玩忽职守罪，2016年8月24日向朔城区人民法院提起公诉，朔城区人民法院2016年12月30日做出（2016）晋0602刑初209号刑事判决书，宣判后，被告人提起上诉，朔州市中级人民法院2017年8月17日以（2017）晋06刑终72号刑事裁定书发回重审，朔城区人民法院另行组成合议庭审理本案，发回重审期间，山西业盛律师事务所凌兴旺、赵竹男作为陈某某涉嫌玩忽职守罪的辩护人出庭参加诉讼，经朔州市中院批准本案延期审理三个月。公诉机关指控：朔城区人力资源和社会保障局于2010年12月19日通过统一考试录用陈某某、郭某某为为乡镇卫生监督员，负责小平易乡卫生监督协管工作。依照2011年版的《国家基本公共卫生服务规范：卫生协管服务规范》规定，乡镇卫生监督协管工作包括履行对辖区内非法行医等开展寻访，发现相关信息及时向卫生监督机构报告。张某平在小平易乡祝家庄村非法行医多年，而被告人作为卫生监督员在履行职责期间却一直没有发现，致使张某平在2015年12月24日的非法行医过程中发生患者杨某因药物过敏休克死亡事件。公诉机关认为二被告人的行为已构成玩忽职守罪，提起公诉。

第一、被告人陈某某的岗位不明。

法庭调查表明，被告人陈某某的岗位不明。二被告人都不知道自己的岗位究竟在哪里，组织关系在何处。

2016年5月16日朔城区小平易乡卫生院院长李某成的询问笔录：

？对这两个人的人事隶属关系和日常工作管理由谁负责。

：她们工资由乡里发，日常工作由卫生监督所负责……。

李某成的询问笔录证明，二被告并非小平易乡卫生院的工作人员。

2016年5月17日朔城区卫生局卫生执法监督所副所长卢某的询问笔录：

？你对小平易乡卫生监督员怎么进行指导？进行日常领导吗？

：我就领导不了他们，我们不是隶属关系，他们的组织关系在乡政府，……。

卢某的询问笔录证实，二被告也非卫生执法监督所的工作人员。

岗位是职责的基础，定岗才能定责。被告人陈某某的工作岗位究竟在哪里？没有明确的工作岗位，哪来的工作职责和职务？没有具体的职责和职务，哪来的“职守”可以玩忽？所谓皮之不存毛将焉附。

第二、被告人陈某某不能承担卫生监督的法定职责。

①中华人民共和国卫生部第39号令《关于卫生监督体系建设的若干规定》

第八条规定：“卫生监督工作实行分级管理。中央、省、设区的市、县级人民政府卫生行政部门内设卫生监督机构并下设卫生监督执行机构（以下统称卫生监督机构），负责辖区内卫生监督工作。县级卫生监督机构可在乡镇派驻卫生监督人员。”

第十九条规定：“卫生监督的主要职责是：依法监督管理食品、化妆品、消毒产品、生活饮用水及涉及饮用水卫生安全产品；依法监督管理公共场所、职业、放射、学校卫生等工作；依法监督传染病防治工作；依法监督医疗机构和采供血机构及其执业人员的执业活动，整顿和规范医疗服务市场，打击非法行医和非法采供血行为；承担法律法规规定的其他职责。”

第二十二条规定：“设区的市、县级卫生监督机构负责辖区内日常卫生监督工作，主要职责为：

（三）医疗卫生监督   1、对医疗机构的执业资格、执业范围及其医务人员的执业资格、执业注册进行监督检查，规范医疗服务行为，打击非法行医；……”

所以，日常卫生监督工作，打击非法行医等，是政府卫生行政部门监督机构的职责，具体到本案，对非法行医的日常监督和打击是朔城区卫生局卫生执法监督所的职责。被告人陈某某并没有进入朔城区卫生局卫生执法监督所的编制，不是卫生监督所的工作人员，当然也非卫生监督所在小平易乡派驻的人员，与卫生监督所的职责没有联系。

②根据《关于卫生监督体系建设的实施意见》（卫监督发[2006]223号）第二条之规定，县级卫生监督机构原则上应按照划片设置、垂直管理的原则，在乡（镇、街道）设置卫生监督派出机构。条件不具备的地方可在乡镇聘任卫生监督人员。据此，卫生监督机构可以在乡镇聘任卫生监督人员，但朔城区卫生执法监督所并没有聘任过被告人陈某某。2010年12月19日朔城区人力资源和社会保障局《关于乡镇卫生监督员的聘用通知》，只是被告人等通过卫生监督员考试测评的证明，并不是朔城区卫生执法监督所作为聘用主体与被告人陈某某签订的聘用合同或给被告人发出的聘用书。

《卫生监督员管理办法》（卫生部令第20号）第五条规定：“卫生行政管理人员或专业技术人员必须经卫生监督员资格考试合格，方可受聘为卫生监督员。”第七条：“卫生行政管理人员或专业技术人员取得卫生监督员资格考试合格证书后，经法律、法规授权机关聘任方可成为相应专业的卫生监督员。”《关于卫生监督体系建设的实施意见》第三条规定：“根据《关于卫生监督体系建设的若干规定》和《2005-2010年全国卫生监督员教育培训规划》要求，各级卫生监督机构要建立健全各项管理制度，严格卫生监督队伍管理。严格人员准入，参照国家公务员考试录用管理规定进行考试考核，合格者方可录用并颁发卫生监督证。”被告人陈某某在案发前，没有参加过卫生监督员资格考试，没有取得过卫生监督员资格考试合格证书；虽然被告人在案发前二十多天领取了卫生监督证，但在没有通过卫生监督员资格考试，取得卫生监督员资格证书的情况下，卫生监督证的发放是不合法的。所以，被告人根本没有资格被聘用为乡镇卫生监督员。

起诉书认定“朔城区人力资源和社会保障局2010年12月19日通过统一考试录用陈某某、郭某某为乡镇卫生监督员”，没有法律依据。换句话说，被告人陈某某、郭某某不具有法律规定的乡镇卫生监督员资格。

③《卫生行政执法责任制若干规定》第一条：“为了规范卫生行政执法行为，落实行政执法责任，提高卫生行政执法水平，保证各项卫生法律、法规、规章全面正确实施，根据国家有关法律、行政法规，制定本规定。”第二条第二款：“卫生行政执法的内容应当包括卫生行政许可、卫生监督检查、卫生行政强制措施及卫生行政处罚等依据相关法律、法规、规章作出的行政行为。”可见，卫生监督是行政执法行为，卫生监督员必须具有执法资格。

所以，《关于卫生监督体系建设的若干规定》第十四条规定：“卫生监督人员执行公务时应当按照国家规定统一着装。”第二十五条规定：“各级卫生监督机构履行卫生监督管理职责所需经费，包括人员经费、公务费、业务费和发展建设支出，按照财政部、国家计委、卫生部《关于卫生事业补助政策的意见》（财社[2000]17号）规定，由同级政府预算根据需要合理安排，保证其履行职责的必要经费。”

二被告人没有取得卫生监督员资格考试合格证书，不是卫生监督所的在编人员，也不是法律规定的乡镇卫生监督员受聘人员。所以，被告人既没有统一的执法服装，也没有规定的人员经费，根本不具备执法资格和条件。

综上所述，被告人并非法律规定的卫生监督员，没有卫生监督的法定职责，没有法定职责何来玩忽职守？

第三、被告人的工作没有违反法律、法规、规章明确规定的国家工作人员的具体工作职责，即没有玩忽职守的行为。

必须明确的一个前提是，认定国家工作人员是否玩忽职守必须以相关法律、法规、规章明确规定的国家工作人员的具体工作职责为前提。即玩忽职守罪的“职守”具有法定的、明示的特征。

起诉书指控：依照2011年版的《国家基本公共卫生服务规范：卫生协管服务规范》规定，乡镇卫生监督协管工作包括履行对辖区内非法行医等开展寻访，发现相关信息及时向卫生监督机构报告。张某平在小平易乡祝家庄村非法行医多年，而被告人作为小平易乡的卫生监督员在履职期间却一直没有发现，致使张某平2015年12月24日的非法行医过程中发生患者杨某因药物过敏休克死亡事件，造成恶劣社会影响。

首先，《国家基本公共卫生服务规范：卫生协管服务规范》规定：《规范》所列基本公共卫生服务项目主要由乡镇卫生院和社区卫生服务中心负责组织实施。显然卫生监督协管工作的主体是乡镇卫生院和社区卫生服务中心，被告人既非乡镇卫生院的工作人员，又非社区卫生服务中心的从业人员，卫生监督协管职责为什么就落在了被告人头上？

其次，协管及协助管理，即卫生监督的主要职责并非协管机构承担。如前所述，卫生监督主要职责应当由卫生监督所承担。起诉书既然认定被告人的工作系“乡镇卫生协管工作”，为什么承担主要职责的人不构成犯罪，反而追究协管工作人员的刑事责任？

再次，必须明确的一个前提是，认定国家工作人员是否玩忽职守必须以相关法律、法规、规章明确规定的国家工作人员的具体工作职责为前提。即玩忽职守罪的“职守”具有法定的、明示的特征。

法庭调查表明，被告人每个月都要到祝家庄村进行巡查，因张西平非法行医处所是民房，没有明显标志，所以没有发现。证明被告人已经做了工作。如何进行卫生协管，《规范》没有明确规定；卫生行政主管部门亦没有明文规章，被告人的工作违反了哪条法律、法规、规章的明示规定？

《人民警察法》第六条规定，公安机关的人民警察依法履行下列职责：（一）预防、制止和侦查违法犯罪活动；那么社会上一旦出现犯罪就应当追究警察玩忽职守吗，答案是否定的。警察在预防、制止和侦查犯罪活动中，违反具体是工作纪律、规章、执法程序等明确规定，才有追究玩忽职守的条件。二被告的工作没有违反任何明示的规定，指控其玩忽职守没有根据。

综上所述，被告人陈某某不是依法履行卫生监督职责的执法人员，相当然认为其是乡镇卫生监督员是错误的；被告人没有法定职责，不能犯玩忽职守罪，所谓对象不能犯。被告人客观上从事的工作，没有违反法律、法规、规章明确规定的国家工作人员的具体工作职责，不符合玩忽职守罪的“职守”具有法定的、明示的特征。所以，被告人不构成玩忽职守罪。

依照《中华人民共和国刑法》第十三条规定，判决被告人陈某某无罪、被告人郭某某无罪。

（2017）晋0602刑初188号。

本案经过朔城区人民法院第一次审理，经朔州市中级人民法院发回重审后，最终朔城区人民法院采纳了辩护人凌兴旺、赵竹男二律师的意见，作出了无罪判决。正如判决书说理部分载明：玩忽职守罪并非一般性的工作过失，而是严重不负责任、极端不负责任。综合案发原因、履职过程、危害后果等多项因素分析研判，本案情节显著轻微危害不大，不能被刑事法律所评价。

在我国罪行法定的基本原则下，要求公诉机构指控被告人构成犯罪要做到证据确实充分，排除合理怀疑并形成完整的证据链条。玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任、不履行或不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。其行为方式一般表现为不作为，有时也可表现为作为。不作为的玩忽职守表现为应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责消极地不履行职责或职务；作为的玩忽职守则表现为积极地实施与其职责或职务相背离的行为。但作为一种渎职犯罪，无论是作为还是不作为，都与国家机关工作人员的职责义务相联系，国家机关工作人员的职责和义务，一般都在国家的法律法规、各个机关或者单位的组织纪律、规章制度中有具体明确规定。这些规定是判定国家机关工作人员的行为是否属于玩忽职守性质的基本依据。考察行为是否失职，是否构成“玩忽职守”，首先要弄清“职守”即职责何在及其归属。就本案而言，被告人的岗位不明、不能承担卫生监督的法定职责、工作没有违反法律、法规、规章明确规定的国家工作人员的具体工作职责，没有玩忽职守的行为，不符合构成玩忽职守罪的法定构成要件。

通过本次的无罪辩护工作，两位律师的执业技能进一步得到了锻炼和提升，作为一名执业律师，深刻的体会到了以维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义为终身职责，为中国特色社会主义的法治建设付出一己之力。