律师代理泰州市某担保公司诉泰州市某房地产开发有限公司担保合同纠纷案

2014年1月3日，泰州市甲机械制造有限公司（以下称甲公司）拟向中国银行股份有限公司泰州海陵支行（以下简称中国银行）申请期限为1年的贷款伍佰万元，并与泰州市某担保有限公司（以下称担保公司）签订了编号为150260643E14010601的《委托担保合同》，合同约定，如果甲公司不按期归还本息，应承担担保公司实际代偿金额日千分之五的违约金；同日，泰州市某房地产开发有限公司（以下称地产公司）与担保公司签订《反担保保证合同》，为编号150260643E14010601的融资合同项下融资之保证担保提供保证反担保，保证期限为担保公司履行代偿责任之日起二年，保证方式为连带责任保证，保证范围包括垫付的款项、甲公司应承担的违约责任及担保公司实现债权的一切费用，如接到担保公司追偿通知书之日起三日内不履行保证责任，承担保证责任数额5%的违约金。2014年1月8日，甲公司与中国银行签订了编号150260643E14010601《授信额度协议》、编号150260643J14010601《流动资金借款合同》，担保公司与中国银行签订了编号150260643B14010601《最高额保证合同》。

其后，甲公司依约取得伍佰万元的借款，甲公司法定代表人因背负巨额债务潜逃，公安机关以甲公司及其法定代表人涉嫌诈骗立案侦查。借款到期后，因甲公司未能按期偿还中国银行的借款本息，担保公司依约履行了保证义务，代偿总额为人民币5180560.12元，但担保公司在通知地产公司履行担保责任时却遭拒绝，为此担保公司提起诉讼，请求人民法院依法判令地产公司履行反担保责任，立即给付担保公司代偿款人民币5180560.12元及该款自2015年1月29日起至实际给付之日止的日千分之五的违约金，承担5%的违约金259028 ，承担担保公司律师费90000元。

作为担保公司的代理律师，我们提出以下代理意见：

一、本案所涉合同合法有效，依法应当作为认定案件事实的证据。

合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。

甲公司需向中国银行借款，为商请担保公司为甲公司提供担保，地产公司和甲公司共同前往担保公司处，并提供有其两方参加房地产开发项目的《投资合作协议书》等资料，以此证明甲公司有履行借款合同的能力，证明地产公司有担保代偿能力，甲公司、地产公司、担保公司三方在充分沟通的情况下，就甲公司向中国银行借款及地产公司提供反担保等事项分别签署了一系列法律文件，并没有违反法律、行政法规“效力性”的强制性规定，应当依法认定为合法有效。至于甲公司在其他地方的有关行为可能涉嫌合同诈骗，并不必然导致甲公司与中国银行2014年1月8日签订的《流动资金借款合同》无效，也不必然导致甲公司与担保公司在2014年1月3日签订的《委托担保合同》无效；2014年1月3日的《反担保保证合同》是担保公司与地产公司在协商的基础上自愿签订的，是双方的真实意思表示，当然有效。

二、本案不存在串通欺诈的说法， 某公司依法应当承担反担保责任。

根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现虽然地产公司一再提出甲公司、中国银行存在串通的嫌疑，但地产公司未能提供相关证据佐证具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证实担保公司知道或应当知道甲公司与银行串通而骗取地产公司提供反担保。相反，地产公司在和甲公司一同商请担保公司为甲公司的贷款提供担保时，担保公司为了自己的合法权益不受损失，已经对地产公司的经营活动进行了必要的尽责调查，并要求v公司提供其在泰州滨江工业园区实施拆迁安置保障房建设的相关信息和资料。地产公司的反担保是其和甲公司共同到担保公司处协商的结果，担保公司从来没有主动提出或者要求地产公司为甲公司提供反担保，地产公司的相关资料是配合担保公司的调查而主动提交，如果说有串通或欺诈，那也是地产公司与甲公司进行串通，双方共谋而对担保公司的欺诈。

此外，早在2012年12月7日，甲公司因向同一家银行（中国银行）借款500万元，委托担保公司为其提供担保，双方签订了泰海担（2012）委字第12324号《委托担保合同》，同样是地产公司为甲公司而向担保公司提供的反担保，担保公司、地产公司之间签订了泰海担（2012）保字第12324号《反担保保证合同》，甲公司2012年所借500万元已经按期还本结息；2014年1月的500万元借款是还款后的再借，不是首次借款，足以证明甲公司的行为是民事法律行为。故代理人认为，主合同（借款合同）合法有效，从合同（反担保保证合同）亦当然有效，地产公司依法应当承担反担保的保证责任。

三、本案依法不适用先刑事后民事的处理方法。

“先刑后民”原则并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确具体的规定。实行“先刑后民”必须符合《民事诉讼法》第一百五十条的规定：即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”才“先刑后民”。不符合《民事诉讼法》第一百五十条规定的，应“刑民并行”审理。“先刑后民”并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。

本案所涉甲公司虽然因涉嫌合同诈骗被公安机关立案侦查，但从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，如果将与合同诈骗罪可能涉及交叉的借款合同认定为无效，会造成实质意义上的不公，造成地产公司以无效为由抗辩其反担保的保证责任，把自己的担保错误作为其不承担保证责任的抗辩理由，从而导致案件久拖不决，担保公司的合法权益长期得不到有效保护，这不利于保护担保公司的合法权益，更无法体现法律诚信、公平的基本原则。

一审江苏省泰州市海陵区人民法院（2015）泰海商初字第0257号民事判决判令：地产公司履行反担保责任，于本判决书生效后十日内一次性偿还担保公司代偿款人民币5180560.12元，同时给付利息（以5180560.12元为本金，自2015年1月29日起按银行同期贷款利率四倍计算至地产公司实际给付之日），同时给付担保公司律师费。

一审判决后，地产公司提起上诉，后又向江苏省高级人民法院申请再审，均遭驳回。

一审法院认为，泰州市公安局经济犯罪侦查支队于2014年9月9日出具情况说明一份，主要内容为：我局于2014年9月1日对甲公司合同诈骗案立案侦查。该案犯罪嫌疑人董某实际控制甲公司等六家企业，并以该六家企业的名义实施犯罪。我局仅以甲合同诈骗案立案。故2014年1月8日，甲公司与中国银行签订的授信额度协议和流动资金借款合同属于可撤销合同，撤销权是否行使由债权人即银行选择决定，本案中，中国银行基于金融借款合同约定向本案原告主张保证担保责任，即放弃了撤销合同的权利，认可了该份合同的效力。庭审中，法庭向双方当事人释明，目前并无证据证明担保人与债权人存在恶意串通。

同时，因连带责任保证人向以主债务人涉嫌合同诈骗等经济犯罪且公安机关已立案为由要求民事案件中止审理或裁定驳回起诉的，人民法院不予支持。结合前述理由，原告方作为连带责任保证人为借款人代偿借款本息，符合法律规定。故原告在本案中的请求权基础是存在的，现原告代偿后依原被告双方反担保合同约定向两被告追偿，于法有据，予以支持。

本案争议焦点为：主合同及借款人涉嫌合同诈骗罪是否影响地产公司承担反担保责任。

本案的地产公司应承担反担保责任。理由如下：1、本案主合同的借款人涉嫌合同诈骗罪，反担保合同不因借款行为涉嫌或构成犯罪而当然无效，反担保合同的效力应根据相关法律规定予以认定。本案中地产公司未能提供证据证明案涉反担保保证合同存在法律规定的无效情形，故该反担保合同合法有效，地产公司应依据反担保合同的约定承担反担保责任；2、担保公司提交的代偿结清证明及贷款还款凭证，可以证明担保公司已经履行了担保责任并实际支付了代偿款项。

刑民交叉案件在我国司法实践中普遍存在，这需要我们律师认真的学习和研究法律、法规，全面调查事实和证据材料，仔细的审查案情，在此基础上提出正确的代理方案，这样才能防止案件久拖不决，切实保护当事人的合法权益。