律师代理上海某A公司与B股份有限公司、杭州某C公司、D不正当竞争纠纷案

2008年起，上海某A公司与D(笔名：发飙的蜗牛)进行作品创作及推广合作。2010年4月起，D成为上海某A公司的专属作家，最新合约期限至2020年6月9日。根据双方的协议约定，D在协议期间创作的所有作品的著作权独家授权给上海某A公司，授权期限为每部作品完本之后20年，并授权上海某A公司以己方名义进行维权。上海某A公司在“起点中文网”上推广、传播D创作的所有作品，对此享有独占的商业利益。上海某A公司认为其多年来投入大量人力物力，在其平台“起点中文网”和通过其他渠道对D及其作品进行大量的宣传推广，使得其作品获得了巨大的成功和读者的喜爱，每一部署有“发飙的蜗牛”的作品都获得了数以百万计的点击阅读量，D成为目前最炙手可热的网络文学作家之一。“发飙的蜗牛”已不仅仅是D的笔名，更是具有极高知名度的商业标识，起到了识别相关商品来源的作用。上海某A公司认为其与D签订的合同实质上是兼具作品共同创作、著作权权利处分、作者经纪、作品经纪、商业化运营等内容，上海某A公司基于合同从作品创作指导、共同创作、作家品牌打造等多个角度全方位运作D及其作品。“发飙的蜗牛”作为知名的作家笔名，在商业环境中已与民法上单纯的姓名相区别，上海某A公司可基于契约安排(4.2.5条：)而进行商业化利用，由该权益的原始权益主体D将该权益让渡给上海某A公司。

2016年B股份有限公司、杭州某C公司与D签订涉案作品《星武神诀》的合作协议。上海某A公司认为，B股份有限公司、杭州某C公司诱导D违约，损害上海某A公司的利益，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。B股份有限公司、杭州某C公司、D在《星武神诀》上使用“发飚的蜗牛”，并使用“发飙的蜗牛”、“发飚的蜗牛”、“D”进行宣传，构成擅自使用他人姓名及虚假宣传的不正当竞争。B股份有限公司、杭州某C公司传播“发飚的蜗牛”作品并不正当地使用“D”、“发飚的蜗牛”等进行宣传，刻意攀附上海某A公司所享有的“发飙的蜗牛”相关知名度，导致二者形成直接竞争关系，分流了上海某A公司多年来经营所产生的“发飙的蜗牛”的粉丝，给上海某A公司造成巨大商业损失。B股份有限公司、杭州某C公司、D不正当竞争的恶意明显，情节恶劣，应承担相应民事责任。

本律师在法庭辩论中认为：本案的焦点1、上海某A公司是否享有诉权，B股份有限公司、杭州某C公司、D是否存在擅自使用他人姓名的不正当竞争行为；2、B股份有限公司、杭州某C公司、D是否有进行虚假宣传的不正当竞争行为。本律师的答辩意见如下：

一、上海某A公司并非本案适格主体，其并不享有D及其笔名的姓名权及该姓名及其笔名对应的商业价值，无反法请求权基础。

首先，从上海某A公司提交的证据看，没有任何证据可以证明上海某A公司对D的姓名或其笔名享有所谓“商标”或“商业标识”意义的权利，也没有任何证据表明D的姓名或其笔名具有识别上海某A公司商品或服务来源的作用，从而构成了反法意义上受到保护的权利或法益。

其次，即便D的姓名或笔名具有了识别商品来源的作用而产生了某种权利或具有某种商业价值，由于姓名的人身性，根据我国民法通则和著作权法的相关规定，该权利的主体也应为D本人，且不可能通过协议将该姓名权及姓名对应的商业价值转让给上海某A公司享有。第一点，按照常理，大众在挑选网络文学作品的时候选择的是“D”或“发飙的蜗牛”这一符号，而不会考虑具体由哪个平台发布，而该符号指向的商品来源仅是D本人，而不是上海某A公司。就像乔丹案，尽管迈克尔·乔丹和Nike公司独家合作多年，Nike公司也并不能对乔丹的姓名权以及附着在该姓名上的商业利益提出权利主张。针对中国乔丹体育公司使用乔丹中文姓名的侵权行为，也只能由迈克尔·乔丹本人提起诉讼。第二点，上海某A公司对D进行的所谓商业推广完全是基于其自身的商业利益考虑。即便如上海某A公司声称的投入大量的人力物力对D进行宣传推广，其也是看中D的作品具有吸引力或巨大的潜在市场，其通过宣传推广可以获得可观的收入，不然以上海某A公司这样成熟的商业公司，平白无故地对无利可图的作家做大量投入似乎有违常理。这也从侧面证明了D的姓名及笔名对应的商业价值属于其个人。

再次，上海某A公司提交的证据也仅显示D仅授予给上海某A公司协议作品的独家著作财产权，其中并不包括D的姓名权以及该姓名对应的商业价值。从上海某A公司提交的证据内容看，几份合同中明确约定，D将“著作财产权全部永久转让予”上海某A公司，而著作财产权中并不包括姓名权，那么由姓名权衍生的商业价值当然的也不会授予给上海某A公司。

综上，上海某A公司并不享有任何涉及D姓名的权利，其没有反法请求权基础，不是本案适格的上海某A公司。

二、D没有进行任何虚假宣传的不正当竞争行为。

首先，D与上海某A公司间不具有反不正当竞争法意义上的竞争关系。上海某A公司关于其与D共同创作的陈述不属实，二者之间是授权与被授权的关系。新旧作品之间也不可能存在竞争关系，而是促进关系，不可能发生所谓分流粉丝的事情，且作者的粉丝并不属于上海某A公司。

其次，《星武神诀》系D于2008年以前就完成的旧作，因为一直不太满意结局故未发表。D与读者的互动式基于网络文学发表中读者乐意追更的商业化考虑，逐步将作品分批发表的特点而进行的，不属于虚假宣传。上海某A公司主张该作品创作于2016年，但无法提供任何直接证据，凭借的全是臆想和猜测，目的是意图依据合同格式条款霸占旧作品的著作权。

最后，D以“发飚的蜗牛”为笔名发布《星武神诀》是其基本的民事权利。另一方面，B股份有限公司、杭州某C公司上述行为在事实上也不可能导致消费者的混淆误认，因为“发飙的蜗牛”和“发飚的蜗牛”为同一人，即D。

综上，D没有进行任何虚假宣传的不正当竞争行为。

三、上海某A公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据。

首先，关于2000万元的损害赔偿。上海某A公司在毫无事实依据的情况下请求如此高额的赔偿，于理不合，于法无据。上海某A公司所谓因侵权遭受的损失和B股份有限公司、杭州某C公司所谓获利几百万均没有任何证据，提出如此之高的赔偿要求，一是吓唬准备和上海某A公司解约的网络作家，二来借此诋毁B股份有限公司、杭州某C公司声誉，有恶意诉讼之嫌。

其次，D从未断更《妖神记》，上海某A公司没有损失。由于D经常流鼻血及家人生病等各种客观原因导致《妖神记》更新缓慢，但仍在努力创作并更新中，属于缓更而非断更。上海某A公司把《妖神记》缓更的原因猜测为《星武神诀》的快速更新，并认为D请假是蓄意作假，完全没有证据，且满怀恶意。

一、驳回上诉，维持原判。

二、二审案件受理费人民币141,800元，由上海某A公司负担。

（2017）沪73民终287号民事判决书

从本案看，首先，“发飙的蜗牛”虽为笔名，但在网络文学市场具有一定的知名度，已经具有了识别作品来源的功能，可以作为反不正当竞争法意义的姓名进行保护。其次，在文化领域，作者姓名不仅对相关公众选择作品起到了识别作用，也昭示了作者与作品之间的关系，姓名权的人格权属性决定了其一旦受到不法侵害时，权利行使主体只能是作者本人。再次，反不正当竞争法第六条第二项对于姓名保护的目的在于防止市场混淆，维护公平竞争的市场秩序。“发飙的蜗牛”作为笔名，已经起到了识别作品来源的作用，但与之形成对应关系的是D，而非上海某A公司。而《星武神诀》系D的作品，相关公众对作品的来源不会产生混淆。最后，关于上海某A公司认为其基于涉案合同对“发飙的蜗牛”笔名所产生的权益享有独占性的商业利益的主张，但对《作者作品协议》第4.2.5条的分析，该条内容并不涉及对“发飙的蜗牛”权益归属的约定。同时，从涉案合同的内容看，仅对协议作品著作财产权归属作了约定，并未对“发飙的蜗牛”笔名所产生的权益归属作出约定。故，上海某A公司主张其对“发飙的蜗牛”笔名所产生的权益享有独占性的商业利益没有事实和法律依据。

自然人的姓名本系人身权，但在文化市场领域，作者的姓名不仅是表明身份的方式，也往往成为相关公众识别商品来源的重要依据。故当姓名具有了识别商品来源的作用时，可受反不正当竞争法的保护。本案中，“发飙的蜗牛”作为D的笔名，且D与A公司签订的合约中A公司对D享有的上述权益并未进行约定限制，故因此而产生的权益亦应归属于D。当他人侵害该合法权益时，D可以向人民法院提起诉讼，而非是本案的A公司。

随着文字作品商业开发的热潮，随之而来的是作者本人亦受到大量公众的知晓。作为作者来说，当自己的笔名等被他人擅自使用时，作者本人有权依法维护自身的权益。