律师代理金某公司与科技学院、张某甲建设工程施工合同纠纷案

2012年8月初，张某甲、张某乙通过朋友介绍与科技学院沟通承建该学院部分教学楼改造工程，在此工程中科技学院方提出必须要与有资质的施工企业签订合同。于是，张某乙联系具有相关建筑资质的金某公司，希望以金某公司的名义承揽前述工程。

2012年8月30日，科技学院与金某公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由金某公司负责施工科技学院教学楼A、B的完善工程，承包范围为建筑物1米内的土建、水暖、电器及装修，合同价款为固定总价人民币4965601元。

2012年9月5日，张某乙以金某公司沈阳分公司名义与张某甲签订一份《项目部设立（承包）责任书》，约定张某甲承建金某公司沈阳分公司已经承揽的施工项目，施工内容与科技学院和金某公司订立的建设工程施工合同相同。其中第四条组织机构管理，（四）工程款进账支付的管理1、项目部的工程款由公司统一与建设单位结算，收到工程款后，公司按约定扣除张某甲应缴的管理税费后，公司按照工程进度发生的各项费用全部支付张某甲；（六）项目部承接的工程，自主经营，自负盈亏，上交的税金（流转税）和公司管理费按工程总价的7.5%交纳。

2012年9，张某甲又将本案工程中劳务部分及部分分项工程分包给胡某，并与胡某签订《关于科技学院教学楼完善工程》补充协议。之后，张某甲、张某乙带领胡某进场施工，至2012年12月，主体工程结束，在工程没有办理竣工验收手续的情况下，科技学院开始使用教学楼。

从2012年9月15日至11月23日，张某乙与科技学院共签订现场签证单19张，签证单上施工单位一栏盖有“金某公司科技学院项目部”印章，金某公司始终否认曾将该项目转包给张某乙施工，也没有授权张某乙成立项目部，张某乙承认该印章为其本人刻制。

2013年1月17日，胡某从科技学院处直接领取该工程人工费2077540元，并向科技学院出具了“今收到科技学院支付给金帝公司农民工工资2077540元，并保证发放到农民工手中”。2013年9月27日，胡某又从科技学院处领取人工费尾款350000元并出具收条。

2013年12月15日起科技学院开始使用案涉教学楼，但科技学院一直拒绝支付工程款。

张某甲向沈阳中级人民法院一审起诉称，金某公司通过招标的形式与科技学院签订了建设工程施工合同，约定金某公司为科技学院教学楼A、教学楼B进行完善，工程价款初定为4965601元。合同签订后，金某公司即将该工程转包给张某乙，后张某乙又将该工程转包给张某甲，现工程已经全部完工并投入使用，但工程款尚未全额支付。据此请求法院判令被告科技学院、金某公司、张某乙连带给付工程款500万元及利息。

本案诉讼期间，胡某申请以第三人身份加入本案，并主张自己是案涉工程的实际施工人，科技学院应向其支付工程款。

一审判决认为，金某与科技学院签订《建设工程施工合同后》，张某乙即以金某公司沈阳分公司名义与张某甲订立《项目部设立（承包）责任书》，将金某公司承建科技学院工程转包给张某甲。在此过程中张某乙的行为符合《中华人民共和国合同法》第49条规定的表见代理的构成要件，金某公司对上述转包行为承担法律后果。上述工程转包给张某甲后，由其实际组织施工。胡某在该工程中仅负责人工部分，其主张不成立。

关于本案工程款数额，合同约定的工程固定总价为4965601元，施工期间工程增量部分的签证造价为4453317元，工程总造价为9418918元。科技公司已支付人工费2427540元，尚欠工程款为6991378元。因张某甲在本案中起诉金额为5000000元，应确认此金额为本案中金某公司及科技学院得给付金额。

据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定判决金某公司于本判决生效之日起10日内给付张某甲工程款5000000元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年12月16日起至工程款给付之日止），科技学院在欠付工程款范围内承担给付责任。

我们作为金某公司的二审代理人，认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应改判金某公司不承担支付工程款责任。事实理由为：

一、一审判决认定被上诉人张某甲与上诉人金某公司就本案诉争工程构成转包关系，明显事实认定错误。

首先，被上诉人张某甲在一审庭审中、2014年11月7日的上诉状中均明确表示其与上诉人金某公司为有偿挂靠关系。张某甲曾明确表示，其通过科技学院内的一个朋友知道案涉项目，但由于不懂建设施工的经营，表示愿意与张某乙合作联合承包这项工程，因科技学院希望与有资质的单位签订正式的建设工程施工合同，后张某甲聘用张某乙为总管理人，并签订书面聘用协议。后张某乙找到金某公司十一分公司，约定挂靠于金某公司名下。同时，张某乙和张某甲签订的项目部责任书实际上是确认有偿挂靠权利义务的协议。以上内容可以清晰的显示，张某甲明确自认与金某公司为挂靠关系。

其次，在一审庭审中，金某公司曾当庭要求张某甲向法庭明确其与金某公司是何种法律关系，张某甲代理人明确表示与金某公司为挂靠关系。

据此，本案实际情况是，从一开始张某甲、张某乙就是自行与发包单位科技学院洽谈工程承包事宜，其中包括了工程报价、合同条款协商等，在此期间金某公司未曾参与该工程的承揽。一审判决书认定张某甲是从金某公司“转包”获得该工程明显事实认定错误。

二、一审判决书认定张某乙以金某公司沈阳分公司名义与张某甲订立《项目部设立（承包）责任书》的行为构成表见代理，该认定事实认定错误、法律适用错误。

张某乙在本案中的情况根本不符合我国《合同法》第49条表见代理的构成要件。首先，金某公司从来就没有授予张某乙任何职位，只是在2011年12月19日书面授权其有权代表金某公司参加与本案无任何关联的“河海丽湾”项目洽谈事宜。该授权清晰明确，范围明确限定在“河海丽湾项目”，而且授权事项仅仅是项目洽谈事宜。因此，在本案中根本不存在足以使他人相信张某乙为金某公司代理人的情况。

其次，张某甲也不属于《合同法》第49条规定的善意无过错。具体来说，根据张某甲庭审中自述，其早在2012年8月份通过科技学院的一个朋友知道案涉工程招标事宜，并聘用张某乙一起与科技学院洽谈磋商，两人之间具有明显的利益关系。在此情况下，一审判决书仍将两人私下签订的《项目部设立（承包）责任书》认定为符合表见代理的条件实属错误。

三、一审判决金某公司给付张某甲工程款500万元及利息，属事实认定错误、法律适用错误。

根据上述分析，在本案中，金某公司从没有将案涉工程转包给张某甲。实质是张某甲借用金某公司资质承揽案涉工程。《项目部设立（承包）责任书》进一步证明了双方之间“挂靠”关系的事实。如果是工程转包，双方应当明确约定转包工程的工程范围、工程款结算方式、工程量等重要条款，而该份责任书对上述内容没有任何约定，相反，其中约定了“项目部的工程款由公司统一与建设单位结算，收到工程款后，公司按约定扣除张某甲应缴的管理税费后，张某甲凭材料员、保管员的收料凭据到公司，公司按工程进度发生的各项费用全部支付张某甲”。

四、一审判决内容超出一审原告诉讼请求的范围，实属违法。

在一审庭审中，原告张某甲在诉讼请求中对金某公司的给付责任明确为：金某公司在收到科技学院工程款范围内承担给付责任，如未收到，在其获利的范围内承担连带给付责任。据此，一审判决金某公司给付张某甲工程款500万元及利息，其明显超出了原告张某甲的诉讼请求范围，依据民事诉讼法“不诉不理”基本原则，该判决内容明显违法。

二审法院判决：（一）撤销一审判决；（二）科技学院于本判决生效后15日内给付张某甲工程款4910395元及利息；（三）驳回张某甲的其他诉讼请求。

二审法院认为，本案争议焦点包括：

一、关于对涉案欠付工程款，金某公司应否承担给付责任问题。经查，金某公司虽然在涉案施工合同及工程结算书上加盖公司印章，但对于金某公司未参加涉案建设工程施工的事实，各方当事人没有异议。且从涉案施工合同的起草、洽谈及转包合同签订主体的事实看，应当认定张某甲、张某乙系以金某公司名义承揽工程，至于张某甲与张某乙签订的《项目部设立（承包）责任书》属张某甲与张某乙内部约定，并不影响张某甲等人挂靠金某公司承揽工程的法律属性。另，张某甲本案提起诉讼时，明确表示欠付工程款的给付主体为科技学院，金某公司在收到的工程款范围内或获得范围内承担连带给付责任。故一审法院认定张某乙签订合同行为构成表见代理，并判令金某公司对本案欠付工程款承担给付责任与张某甲诉讼请求不符且缺乏依据，本院予以纠正。金某公司的上诉主张有理，本院予以支持。

二、关于张某甲主张给付工程欠款的主体适格问题。如上所述，涉案《建设工程施工合同》的承包方虽名为金某公司，但实际系张某甲以金某公司名义承揽工程，且张某乙作为张某甲聘任的涉案工程项目经理组织管理施工工程，协调与科技学院的工作关系，制定项目施工计划、方案及工程签证和工程款结算；邹某丙以出借款项形式向胡某支付购买施工材料费用并由胡某具体施工完成涉案工程并交付科技学院投入使用。由此证明张某甲履行了涉案《建设工程施工合同》的施工义务，张某甲要求科技学院给付欠付工程主张，应予支持。科技学院应支付给张某甲欠付工程款为4,965,601.40元（合同内约定的固定总价）+2,372,334.00（工程签证造价）－2,427,540.00元（已支付人工费）＝4,910,395.40元。另，胡某述称其为案涉工程实际施工人，科技学院应与胡某进行结算问题。经查，胡某系基于其与张某甲、邹某丙签订的转包施工合同而进行的涉案工程施工行为，故胡某应依照合同的相对性原则及相关法律规定，另行主张权利。

一、如何认定本案中金某公司与张某甲之间是转包关系还是挂靠关系？

所谓建设工程转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

所谓挂靠行为，是指建筑施工企业（即挂靠企业）或个人以其他建筑施工企业（即被挂靠企业）的名义承包工程的违法行为。没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义承揽建设工程的，在实务中称为挂靠。

根据上述定义及法院对本案基本事实的认定，本案中金某公司与张某甲之间应被认定为挂靠关系，一审法院错误认定金某公司与张某甲之间是工程转包关系，因而判定金某公司承担支付500万工程款的义务。二审法院在查清事实的基础上，认定双方之间是挂靠关系，近而改判金某公司不承担责任。

二、在确定挂靠关系的基础上，挂靠人是否有权向被挂靠人主张支付工程款

根据二审法院的裁判观点可知，被挂靠人并未实际参加涉案工程的施工，不能轻易的认定被挂靠人应承担给付工程款的责任，应由发包人向实际施工人给付工程款。

挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。本案中，从金某公司与张某甲所签订的《项目部设立（承包）责任书》来看，其实质是借用施工资质的目的，实际上张某甲对其所承包工程，独立核算，自负盈亏。挂靠人是实际施工人，工程施工均系挂靠人所为，故应由挂靠人要求发包人支付工程款。

本案中，由于两级法院涉案的法律关系认定不一导致产生了不同的裁判结果，本案的关键的是如何认定金某公司与张某甲之间是转包关系还是挂靠关系，生效裁判认为案涉法律关系为挂靠关系且被挂靠人并未实际施工，因此不承担给付工程款的责任。

转包和挂靠最显著的区别在于转包一般都是取得承包权以后产生的行为，而挂靠往往在争取承包权时就有明显的行为，如前期论证、招投标、施工合同洽谈等。在建设领域，各市场主体均一定程度上存在转包挂靠现象，但由于施工方是建设工程的实施者，几乎承担了所有的责任和风险，因此，发生在施工领域的转包，挂靠现象尤为被关注。存在转包、挂靠行为的项目中，名义承包方和实际施工方不统一，导致在工程建设过程中责任不明确，将会引起大量的经济纠纷和社会问题。

鉴于建设领域转包挂靠现象背景的复杂性以及法律法规和体制机制相对滞后，从根本上解决这种想象是一项复杂的系统工程。建筑工程中涉及资质的挂靠为法律禁止，但挂靠关系广泛存在于建筑工程中，其表现形式主要有联营、内部承包、分包，其对外责任承担主体主要区分是工程质量纠纷还是合同纠纷。如果是工程质量纠纷，无论与发包方签订合同的是哪一方都应当由挂靠方和被挂靠费方承担连带责任，因为一旦涉及工程质量，就会涉及重大经济损失，就造成对发包方财产权的侵犯，挂靠方与被挂靠方行为直接结合在一起构成共同侵权，理应对发包方的损失承担连带责任；如果是外部合同纠纷，比如挂靠方与他人签订的加工承揽合同、购销合同等，此时应当适用合同的相对性原则，以及利益平衡方法认定由签署合同的挂靠方承担责任，而不宜认定为被挂靠方承担责任。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义所签订的建设工程施工合同，应认定为无效。

因此，各级政府、相关部门必须高度重视，加大力度，重拳出击。对工程承发包活动进场交易严格监管；加强对工程建设合同履行情况的监督；在施工许可环节强化施工单位和现场管理人员的落实；杜绝各种形式的违法分包及挂靠。