律师代理未初始登记房屋转让执行异议之诉案

某银行诉某管业公司、曲某金融贷款合同纠纷一案，法院于2015年X月XX日作出（2014）大民三初字第XXX号民事调解书，当事人达成如下调解协议：一、某管业公司于2015年3月31日之前偿还某银行贷款本金1850万元，并支付利息、罚息至实际还款之日止；二、确认某银行对被告曲某所有的位于瓦房店市的房产以及土地使用权享有抵押权；原告有权对房产及土地使用权的折价或者拍卖、变价款在1850万元本金及利息范围内优先受偿；三、被告曲某在原告经实现上述抵押权后剩余的债权范围内承担连带保证责任；如果被告未按调解书指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、当事人针对本案的权利义务终结，均放弃其他诉讼请示。案件受理费132800元，减半收取66400元，由被告共同承担。该案进入执行程序后，法院于2017年9月28日作出（2017）辽02执恢xxx号执行裁定：查封被执行人曲某所有的位于抵押房产楼上的未初始登记的七、八层房屋，查封期限三年。并于次日作出同案号查封公告，内容为：查封被执行人曲某所有的抵押房产楼上的未初始登记的七、八层房屋，查封期限三年。本案原告丁某向法院提出执行异议，法院于2017年XX月XX日作出（2017）辽02执异XXX号执行裁定，驳回丁某的异议请求，丁某不服该裁定，遂向法院提起执行异议之诉。

异议的事实与理由为：2014年XX月XX日曲某、胡某向丁某出具借条载明，今借丁某现金110万元整，已转入胡某中国银行卡，借款人曲某、胡某签字并捺手印。同日，丁某向胡某该银行卡号转账110万元。2016年XX月XX日，曲某、胡某与丁某签订《房产抵债协议书》与《资产交接清单》，表明曲某、胡某将案涉抵押房产楼上的未初始登记的七、八层房屋作价75.2万元，以物抵债并移交给丁某。

另查，抵押房产楼上的未初始登记的七、八层房屋尚未依法取得建设工程规划许可与施工许可手续。

曲某与胡某于2013年1月登记离婚。

某银行委托我所律师作为代理人参加诉讼。法院认为未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的建筑的性质认定和处理，不属于人民法院的职权范围，在案涉标的物未得到相关行政机关处理前，法院不宜通过诉讼予以认定或变相认定，驳回丁某的起诉。

一、案涉房屋的1-6层所有权人为曲斌，而7、8层属于违章建筑，丁广来实际上无法取得7、8层所有权。

1、案涉的七、八层房屋未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，违法了法律强制性规定，属于违章建筑。

曲斌在庭审中称案涉房屋现在没有规划审批手续，故依据《城乡规划法》第六十四条，案涉的七、八层房屋属于违章建筑。而依据《物权法》第六条、第九条，不动产物权的设立、转让应当依照法律规定登记，未经登记，不发生效力。故案涉的七、八层房屋无法发生《物权法》规定的物权变动，无法独立用于抵债，丁广来未取得案涉的七、八层房屋的所有权。

2、案涉的七、八层房屋未登记产权，依据第二十五条（一），“未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”权利人。故案涉的七、八层房屋权利人为曲斌，无论丁广来是否占有该房屋，该房屋的所有权均与丁广来无关。

3、曲斌在庭审中已经承认在办理抵押贷款时，案涉的七、八层房屋已经存在，依据《物权法》第182条第二款，未办理抵押的七、八层应视为一并抵押，故农商行对七、八层也享有抵押权，未经抵押权人农商行同意，抵押人曲斌无权处分七、八层。

4、案涉的七、八层房屋无法办理产权，而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的适用前提是“登记在被执行人名下的可以办理过户的不动产”，故该条不适用于本案。

二、即使依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，丁广来也无法取得案涉七、八层的所有权。

1、丁广来不能独立的完全占有案涉的七、八层。丁广来的证人纪长金称楼内有楼梯从一层至七、八层，丁广来也称电梯可以直接通往二至七层，而在执行过程中正是因为七、八层与一至六层无法分割使用，需要同时处分，才与丁广来、曲斌产生纠纷，故实际上一至八层内部连接在一起，丁广来无法完全的独立占有案涉的七、八层，故不符合《规定》第二十八条（二），丁广来无法取得所有权。

2、丁广来对未办理过户登记存在过错。丁广来早就知道案涉的七、八层无法办理产权过户登记，而仍愿意接受，主观上不是善意，对不能将案涉的七、八层产权办理至丁广来名下存在过错，不符合《规定》第二十八条（四），丁广来无法取得所有权。

三、曲斌以1000元/平方米将案涉的七、八层抵债给丁广来属于以不合理低价转让，该抵债行为损害了农商行的权益，依据《合同法》第七十四条，《房产抵债协议书》无效。

依据曲斌与丁广来签订的《房产抵债协议书》，案涉的七、八层房屋的抵债价格为每平1000元，而如果正常委托评估公司进行评估，无法办理产权证的房屋，每平方米的评估价值应在2000元左右，曲斌的抵债价格已经低于正常价格百分之五十，依据《<合同法>司法解释二》第十九条，属于“以不合理的低价转让财产”，合同无效。

四、曲斌与胡永梅不是夫妻关系，曲斌替胡永梅向丁广来偿还欠款为故意转移财产，损害了农商行的利益，应为无效行为。

（1）曲斌及胡永梅离婚时间为2013年1月17日，而丁广来向胡永梅汇款时间为2014年7月2日，故单凭一张汇款凭证只能认定胡永梅与丁广来在2014年7月2日有110万元的款项往来，不能认定该款项的用途，也不能认定曲斌为共同借款人；（2）曲斌替不相关的胡永梅向丁广来偿还借款没有合理合法的依据，侵害了债权人农商行的权益，该行为无效。

综上，《房产抵债协议书》无效，物权未转移，丁广来不是案涉房屋七、八层的权利人，（2017）辽02执异529号执行裁定书驳回丁广来的异议请求合理合法，本案中应当依法驳回丁广来的诉讼请求。

二审法院判决，驳回案外人丁某的起诉。

法院认为：本案为案外人执行异议之诉，主要是审查碑丁广来对被执行标的物的七、八层房屋是否拥有物权或虽未取得物权但是否享有能够取得物权并排队执行的其他权利。从审查标的物应具有物权这一属性可见，在执行异议之诉案件中法院仅审查合法的被执行标的物。然而经审查，案涉房屋既无产权证书—合法物权登记，房屋建设也未取得建设工程规划许可和工程施工许可手续，即该房屋能否得到相关机关的认可并取得产权登记目前不得而知，案涉房屋的合法性有待确定。而对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的建筑的性质认定和处理，不属于人民法院的职权范围。也就是说，在案涉标的物未得到相关行政机关处理前，法院不宜通过诉讼予以认定或变相认定。因此，原告起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项规定的起诉条件。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回丁某的起诉。

1、未初始登记房屋发生的纠纷是否属于人民法院的职权范围？

依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，明确了建设规划许可属于行政权的行使范围，《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》更明确了法律授予行政机关强制执行权，政府有权强制拆除未取得建设规划许可进行建设的建筑物。按照上述规定，凡是未依法取得规划许可的城乡建筑、临时建筑，均应由人民政府城乡规划主管部门进行管理，限期改正、拆除。如在诉讼程序中，法院确认了上述建筑的性质及归属，则属于变相承认了违法建筑物、构筑物、设施的合法地位，变相行使了行政权，有悖于司法权、行政权分别归属人民政府与人民法院。故法院判决有适当的法律依据。

但是，现实当中，有相当数量的未初始登记的不动产产生纠纷，法院不能一概均不受理，故虽然法院没有支持异议人的诉讼请求，但是法院的理由对解决本案的纠纷没有任何帮助，建议针对未初始登记的不动产纠纷，能出具更明确的司法规则。

2、关于未初始登记不动产的相关规定及判例

现已有相关规定可以作为确认未初始登记不动产归属的规则，并已有相关的判例。

（1）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十五条，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：

（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；

（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。

案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。

（2）最高人民法院于2016年5月17日作出（2015）民申字第3301号民事裁定书，其中针对争议的“新建成的2号厂房”，法院认为“新建成的2号厂房尚未办理房屋产权初始登记，根据相关规定，未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。”实际上的依据就是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条。

故，可以理解为现有的司法解释也不是完全认为关于未登记的不动产产生的纠纷，法院就是完全不受理。

3、关于未初始登记的不动产如何可以转让？

依据《物权法》第三十一条、《城市房地产管理法》第三十六条，不动产转让应当办理权属登记，未经登记不发生物权效力。

不动产登记的作用之一是公示不动产权属，未初始登记的不动产没有公示的途径，不能像已登记的不动产一样确认权属，而只能依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条来确定归属。而合同具有相对性，只能在合同双方间有效，通过合同转让不动产无法向不特定的人进行公示，故通过合同转让未登记的不动产实际上就已经违背了《物权法》和《城市房地产管理法》的立法原则。

综上，未初始登记的不动产在进行权属登记之前，实际上无法单独转让，只能通过转让土地使用权等的方式来进行转让。

本案是针对未初始登记的不动产的执行异议之诉，即涉及到诉讼程序，也涉及到执行程序，是在现实当中经常会遇到的问题。

面对现实当中大量存在的未初始登记的不动产，到底是必须拆，还是可以隨主体建筑转让，一直未有明确的规定出台，而面对大量存在的未初始登记的不动产，行政权在行使的过程中又存在暴力抗法、历史遗留问题、反复拆建等多种导致执行不力的因素，使得这个问题会日益突出；司法审判权在这其中到底该起到什么样的作用、承担什么样的社会责任，这是规则的制定者需要深刻论证的课题。在这个房市拉动经济增长的年代，希望我们可以在不久的将来看到关于未初始登记的不动产相关的完整的管理规则，维护社会正常的秩序。