律师代理上诉人甲公司与被上诉人乙公司建设工程施工合同纠纷案

乙公司（原告）起诉甲公司（被告），诉称其按双方2008年7月签订《幕墙工程合同》的约定施工，并于2011年12月13日工程竣工验收。2014年3月18日，甲公司向乙公司发出《账户结余询证函》，确认乙公司应收甲公司的款项为人民币1225453.94元。故请求判令甲公司支付工程质保金1225453.94元及利息111969.56元。甲公司反诉乙公司，要求赔偿因工期延误给其造成的外脚手架、塔吊迟延拆除增加的费用249940.55元以及履约保函担保费24750元。

一审判决：一、自本判决生效之日起十五日内甲公司返还乙公司工程质保金1002496.94元及利息91598元（自2013年12月13日起按年利率4.6%计算至2015年12月8日）；二、驳回乙公司的其他诉讼请求；三、驳回甲公司的全部反诉请求。

甲公司不服一审判决，委托我所律师代理其提起上诉至大连市中级人民法院。请求：一、依法撤销一审民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人乙公司的诉讼请求，支持上诉人甲公司的反诉请求。

一、甲公司与乙公司2011年12月23日的工程结算款24720743.61元已包含按照“3.2%”计取的劳保费，因该笔费用原应由甲公司直接付至市劳保办，所以，当甲公司此前并未从已付款中扣除该笔费用时，仍有权从质保金中扣除。

1、双方2008年7月签订的《大连软件园腾飞园区二期工程幕墙工程合同》（见甲公司一审证据1）之附件《单位工程费汇总表》（见一审卷宗卷二第16页至40页），确认合同价款2457000元包含按3.2%计取的劳动保险费。

2、双方2011年12月21日盖章确认的《大连软件园腾飞园区二期幕墙工程结算审核报告》，明确在合同金额24570000元的基础上，因变更、签证导致增加费用150743.61元，从而得出工程的结算总价24720743.61元。因此，双方的结算价款仍然包含了按3.2%计取的劳动保险费。

3、因甲公司此前除案涉5%的质保金外，其他应付工程款均已足额支付，尚未扣除按照《大连市建设工程劳动保险管理办法》（2003年修正，2016年12月13日废止，简称旧规定）的规定应当由建设单位直接付给劳保办的劳动保险费，所以在未付的质保金中扣除相应款额的劳保费，是合法的。

二、按照《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》（简称新规定），甲公司不再需要向劳保办支付按照“3.2%”计提的劳保费，但乙公司并不能因此向甲公司全额索要该笔费用，而只能按工程总造价（不含税金）的1.28%计取并主张劳保费。而且，按照“1.28%”计提的劳保费实际相当于按照旧规定由劳保办返还给施工企业的“基本部分”，乙公司的合法权益丝毫未损。

1、按大连市旧规定，以工程总造价（不含税金）的3.2%计收的劳保费，应按规定扣除风险积累金、管理费后，分为基本部分和调剂部分。基本部分按规定返还企业用于支付各项劳保费用，调剂部分用于离退休人员较多、负担较重的企业调剂使用。即，施工企业只能获得按“3.2%”计算的劳保费中的一部分，并无索要全额劳保费的权利。

而且，根据实际返还的情况，给施工企业的“基本部分”约占劳保费总额的40%左右。

2、按大连市新规定，现以工程总造价（不含税金）1.28%计取的劳保费，与此前劳保办返还给施工企业的劳保费之“基本部分”是相当的，对于乙公司而言，其作为施工企业可获得的劳保费实际未受到任何损害。

三、甲公司的反诉请求没有超过诉讼时效。

2013年11月5日，质保期满前一个月，甲公司曾向乙公司发出《工期延期索赔及维修通知函》，明确提出“我公司主张的上述违约金、赔偿款、维修费用均不包含在双方的结算中，仍应由贵司承担”，以及“我公司有权在应付款中扣除”的意见。

2013年11月15日，乙公司发邮件给甲公司，自认“十一月五日的《工期延期索赔及维修通知函》已收到，内容获悉”，并向甲公司索要维修费用明细。

2013年12月13日，案涉工程约定的两年质保期满。

2015年12月8日，乙公司提起诉讼。

以上，自2013年11月15日乙公司给甲公司发邮件自认收到《工期延期索赔及维修通知函》后，直至2015年12月8日起诉前，从未向甲公司主张过质保金。换言之，双方对案涉质保金已包含有劳保费和乙公司应承担的各项损失赔偿等事宜实并无争议。

现，乙公司起诉，系单方破坏对前述事实无争议的合意。所以，依据诉讼时效应自知道或应当知道权利受到侵害时起算的规定，甲公司提出反诉的诉讼时效应自乙公司起诉时开始起算，故本案甲公司的反诉并未超过诉讼时效。

综上，一审判决存在认定事实错误、适用法律错误等问题，二审法院依法应予纠正，以维护上诉人甲公司的合法权益。

二审判决：一、维持大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初168号民事判决第二、三项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初168号民事判决第一项为自本判决生效之日起十五日内，甲公司返还乙公司工程质保金752556.39元及利息68760.97元（自2013年12月13日起按年利率4.6%计算至2015年12月8日）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回甲公司的其他上诉请求。

二审法院认为，本案争议的焦点有三：一是劳保费是否应当从质保金中扣除，二是外脚手架、塔吊迟延拆除是否系被上诉人造成以及是否应由被上诉人承担，三是担保费是否应当由被上诉人负担。

关于第一个焦点问题，上诉人主张劳保费包含在案涉工程的工程款决算额24720743．61元中，被上诉人对此不予认可，上诉人亦未能提供证据予以证明。且无论劳保费是否包含在工程款决算中上诉人至今并未向行政部门代缴劳保费系不争的事实，上诉人与被上诉人亦未在工程决算过程中对此问题予以协商和说明，上诉人没有理由在案涉工程已经竣工、质保期已满的前提下，向被上诉人主张扣除该笔费用。另，根据大连市政府《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关间题的通知》，大连市政府现已经停止对劳保费的统一管理，上诉人无需再向行政部门代缴。基于此情况，上诉人仍然要求扣除并未代缴且以后也无需代缴的费用，没有事实和法律依据。故，对上诉人的此项主张，本院不予支持。

关于第二个焦点问题，上诉人主张外脚手架、塔吊迟延拆除增加费用249940．55元应由被上诉人支付，为此提供了《工期总进度计划调整会议纪要》、《外脚手架拆除日记表》、《现场签证单》等证据。在《工期总进度计划调整会议纪要》中，双方约定“此会签进度计划中塔吊拆除时间和外脚手架拆除时间等项内容与各方签署的工程合同工期相冲突或延后，仍按照合同规定处理，所产生的相关费用另议解决”；在《关于幕墙工程进展的函》中上诉人提出“由于外幕墙未能按期封阓对二期工程其他施工造成严重影响，导致总包及其它分包单位已提出多项相关索赔，对此贵公司要负担全部责任”；在《项目联系单》中上诉人提出“根据贵我两司春节前达成的备忘录，贵司应在09年1月25日使幕墙施工进度达到拆除全部脚手架的条件。而目前因贵司原因脚手架迟迟未能拆除，造成工期进一步延误。”本院认为，上诉人所提供的证据虽然没有被上诉人的签字确认，但被上诉人并未提供其曾经就此问题向上诉人提出过异议的相反证据，故上诉人所提出的证据形成了完整的证据链，可以证期外脚手架、塔吊吊拆除迟延系由被上诉人造成。根据双方签订的《幕墙工程合同条件细则》中合同总则第（六）条承包人对业主及本工程有关制度应负的责任的约定，由于承包人的行为以致业主承担的任何责任和损失，业主有权向承包人追偿。故，被上诉人应承担因外脚手架、塔吊拆除迟延所增加的费用249940．55元。因上诉人主张该项费用从质保金中扣除，而案涉工程于2013年12月13日质保期届满，被上诉人于2015年12月8日起诉，一审反诉的诉讼时效应以被上诉人提起本诉之日起算，故上诉人的该项请求并未超过诉讼时效。综上，上诉人主张外脚手架、塔吊迟延拆除增加费用249940．55元从质保金中予以扣除的请求，本院予以支持。

关于第三个焦点间题，上诉人主张履约保函担保费24570元应由被上诉人承担。被上诉人抗辩称对此项费用并不知晓，亦不认可。上诉人所提供的履约保函的担保期间为2010年1月1日至2010年11月30日，该期间系合同约定外的实际施工期，而上诉人并未能提供证据证明双方对合同外的施工期内产生的履约担保费问题有过书面的约定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故，上诉人该项请求，证据不足，本院不予支持。

另，关于上诉人提出其另行委托丙公司进行维修所产生的费用56500元，应由被上诉人承担并从质保金中扣除一节，因上诉人在一审的反诉请求和答辩中均未提出此项诉讼请求，被上诉人亦不认可该项请求，故本院对该项请求不予审理。

一、劳动保险费取消统一管理后，建设单位能权要求从工程结算款中扣除原按照工程总造价3.2%计提的与按照现1.28%（外埠企业）计提的劳保费差额部分？

关于劳保费问题，此前大连市政府按照建设部通知精神制定的《大连市建设工程劳动保险费管理办法》（2003年修订），规定由建设单位直接向建设行政主管部门（简称劳保办）缴纳，缴纳的标准为建设工程总造价的3.2%。

劳保办向建设单位收取的劳保费，在扣除风险积累金、管理费后，将余下部分分为基本部分和调剂部分。基本部分由劳保办返还给施工企业用于支付劳保费，调剂部分用于离退休人员较多、负担较重的企业调剂使用。

即，按照当时的规定，劳保办返还给施工企业的也仅仅是按建设工程总造价3.2%计提的劳保费中的一部分，施工企业也并没有权利要求获取前述全额劳保费。

2016年7月1日，大连市政府取消“建设工程劳动保险费”收费项目；2016年12月13日，大连市政府颁文废止《大连市建设工程劳动保险费管理办法》，但因取消该项收费后如何处理相关遗留问题，相关文件没有明确。于是，《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》（简称通知）规定“劳保费的结算……外埠建筑业企业按建设工程总造价（不含税金）的1.28%计取”，即，不再按照“3.2%”执行。

就本案而言，甲公司与乙公司的工程结算款中包含的是按照“3.2%”计取的劳保费。该笔款项本应自工程价款中扣除，由甲公司直接交给劳保办。但按照《通知》的规定，甲公司可以不再向劳保办支付按照“3.2%”计提的劳保费，而可以与乙公司直接就“劳保费”部分进行结算，只不过基于《通知》但实施，乙公司作为外埠入连企业，其不能再向甲公司索要原先按照“3.2%”计提的劳保费，而只能按工程总造价（不含税金）的“1.28%”计取劳保费。

需要补充一点，按照“1.28%”计提的劳保费数额相当于按照旧规定由劳保办返还给施工企业的“基本部分”，我们前面也分析过了，乙公司不可能从劳保办处获得全额劳保费，只能得到“基本部分”，可见《通知》从根本上并未影响乙公司的任何合法权益。

本案涵盖了建设工程施工合同纠纷中关于工期、质量、质保金等程序性和实体性争议问题。

关于劳保费我们认为，在“劳保费”被取消、劳保办不再收取“劳保费”的前提下，乙公司作为外埠入连企业，其可获得的劳保费仅能按照工程总造价“1.28%”执行。因此，乙公司要求甲公司向其支付按照原“3.2%”计取的劳保费，没有法律依据。相应的，甲公司要求从未付的质保金中扣除新旧比例的差额部分，是合理的。但各法院往往出现对法律规定的不同理解和适用。在司法实践的进程中，希望能逐步统一认识。

同时，也建议公司在经营过程中注意留存相关证据。在遇到建设工程施工合同这类纠纷，应当尽早向专业律师寻求帮助，以尽可能减少纷争。