律师代理大连某公司与大连某城乡建设局房屋、第三人马某某所有权抵押登记及土地使用权抵押登记纠纷案

2005年1月25日，沈某某提交伪造的《借款抵押协议》、《董事会决议》、《授权委托书》向原大连某国土资源和房屋局所属大连某房产管理中心申请办理房地产抵押登记，为沈某某冒用大连某公司名义向马某某借款人民币325万元提供担保。房管中心经过审查上述文件，对大连某公司所有的位于大连某地建筑面积4802平方米房屋所有权及该房屋坐落的面积为6882平方米土地使用权作出了抵押登记。

2007年7月6日，大连市公安局经济犯罪侦查支队作出大公经侦字【2007】015号、016号《鉴定结论通知书》，确认“房地产抵押登记申请书”、“借款抵押协议”、“董事会决议”及“授权委托书”中“孙某某”签字系伪造，加盖的“大连某公司”公章、“麻某”签字系伪造。

城建局作为行政机关，其作出的抵押登记这一具体行政行为所依赖的全部申请材料被公安机关确认为虚假，即“房地产抵押登记申请书”、“借款抵押协议”、“董事会决议”及“授权委托书”均为无效文件，则根据《行政诉讼法》第七十条之规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的……”，所以原审原告大连某公司认为人民法院应当据此撤销案涉抵押权登记。然该案经历了先后三次的一审、二审程序，并且衍生出民事案件的一审、二审、再审，以及由民事案件衍生的民事转刑事的刑事案件，法律关系两次上到最高院和省高院再审审查，形成法律文书多达16份，司法程序十分复杂。

最终，二审法院判决撤销一审判决，改判撤销大连某城乡建设局抵押登记。

我们认为，本案主要争议焦点为被告的登记行为应否予以撤销。

一、案涉抵押登记行为因依据明显不足且被上诉人未尽到审慎的审查义务而不合法，理应予以撤销。

首先，经过法庭调查可知，被上诉人作为案涉具体行政行为做出的行政机关，做出具体行政行为的主要依据大部分经确定为虚假，该具体行政行为显然不合法，理应予以撤销。其所作出的案涉房屋所有权及土地使用权抵押登记依据的材料中，房地产抵押登记申请书、借款抵押协议、董事会决议、授权委托书中的孙某某签字、麻某签字、大连某公司的公章均系伪造；董事会决议形式要件不合法，案涉时上诉人公司的董事为孙某某、麻某、门某、孙世某四人，而董事会决议上仅有伪造的“孙某某”“麻某”两人签字；授权委托书中抬头记载“经董事会研究决定”，而落款处却为“股东签名”，同样是伪造的“孙某某”“麻某”两人签名，当时上诉人的股东为北京某公司和麻某。

其次，被上诉人没有尽到审慎的审查义务。上诉人在本案继续审理一审阶段提出，要求被上诉人出示审查过孙某某身份证原件、上诉人营业执照副本原件的书面证据，因上述两项均为《城市房屋权属登记管理办法》第十三条、第三十二条明确规定的被上诉人必须审查原件的内容，整个庭审下来，被上诉人没有提交相关证据，理应承担举证不能的责任。事实上，孙某某从头到尾没有参与案涉房屋及土地被抵押的过程，从孙某某的签字被伪造这一点就可以反推出来。同时，根据被上诉人提交的证据《房产抵押登记审核表》经办人一栏中，仅有“马某某”一人的记载就可以看出，当时在办理抵押登记时手续的不正规。根据《城市房屋权属登记管理办法》第十一条之规定“……房屋他项权利登记，由权利人和他项权利人共同申请”，很显然，被上诉人没有履行法定程序，没有尽到审慎的审查义务。

再次，被上诉人收到上诉人通过公证形式送达的《撤销抵押登记申请书》时，理应立即对其作出的具体行政行为是否合法，证据是否充分、各文件形式内容是否完善进行严密的审查。被上诉人作为一级行政机关，所作出的具体行政行为涉及法律实体权利的处分，公众对被上诉人的工作人员提出应当具备基本法律常识的要求应属合理。而被上诉人无视公司法、公司章程及《城市房屋权属登记管理办法》等法律法规明确的规定，未详尽认真的审查案涉抵押权设立登记时的申请材料，所有材料均无落款日期，足可见被上诉人过错之明显。本案中，除了房屋所有权证和土地使用权证之外的所有材料均被认定为虚假伪造，同时上述虚假的文件漏洞百出。反推之，假如被上诉人当年尽到了审慎的审查义务，要求审查孙某某本人身份证及上诉人营业执照副本的原件，要求经办人补足董事签字，更正股东签字签章，则当时的经办人很可能无法完成抵押权的办理，也就不存在本案今天这样一个行政诉讼交叉民事诉讼、民事诉讼交叉刑事案件，审级更是一审、二审、再审、重审、继续审理、指令再审等复杂的局面了。

二、第三人马某某不构成善意取得。

首先，抵押权因其从权利性质而依附于主合同的存在而存在。经上诉人在一审中举证证明，马某某虽然与上诉人签署了《借款抵押协议》，然该笔债务根本没有发生，马某某没有向上诉人交付任何款项。通过审查（2008）开民初字第1号卷宗材料（见庭审笔录第4页）可以看出，马某某与上诉人之间关于325万元的债权，马某某已经通过（2008）开民初字第1号民事案件主张，债务人由原来《借款抵押协议》约定的上诉人变更为了沈某某个人，在该案中马某某也没有要求上诉人承担抵押担保责任。其一，债务人变更未经抵押人同意的，抵押担保无效。其二，马某某与上诉人借款关系设立于2005年1月25日，截止目前马某某未向上诉人主张还款，亦未通过诉讼主张权利，诉讼时效早已超过。主债权诉讼时效超过，导致主债权成为自然之债，也就是丧失了国家强制力的保障。抵押权作为一种从权利，是为担保主债权的实现而设立，其效力状态依附于主权利。所以，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条以及《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定，抵押权的诉讼时效亦早已超过。由此可见，案涉抵押权早已不存在，何谈善意取得。

其次，马某某已经不具备抵押权人合法身份，仍不同意抵押登记的撤销，具有明显的恶意。从抵押人的角度，继续维持抵押登记势必影响抵押物的正常使用和流转，尤其会影响抵押物交换价值的实现。于此同时，上诉人在案涉抵押权的设立过程中无真实意思表示，且无任何恶意。之所以法律规定了行政机关在设立抵押登记时必须要求申请人提交董事会决议，就是为了证明设立抵押登记时法人的真实意思表示，而不是一个公章加盖的行为可以代表的。本案中的董事会决议虽然漏洞百出，却逃过了被上诉人的审查，足可见登记行为的不合法。

再次，马某某在案涉抵押权设立时是否善意，其是否与沈某某等人串通，本案中多次庭审被上诉人也没有证据加以证明。从经办人为马某某一人的这一点，上诉人就有足够的理由怀疑在抵押权设立时马某某知道上诉人对抵押事宜不知情，并且抵押手续的办理过程中存在很大问题。第一，因为案涉债务325万元的发生，马某某没有提供任何证据证明其与上诉人公司的哪一位高管接触过，洽谈过，一家公司对外举债执照应当是总经理对外缔约；第二，《借款抵押协议》除了抵押事宜之外，没有约定利息，马某某与上诉人不存在关联性，无缘无故的借款给上诉人也没有要求利息实属不正常。作为债权人马某某对借款合同中如此重要的内容不关心更是与常理不符。唯一的解释就是，马某某自始就知道不是上诉人借款，抵押的设立也不是上诉人的真实意思表示，但其只要拿到被上诉人的抵押登记就行。由此分析，马某某不知情的推断自然不成立，所以不具备构成善意取得的先决要件。

最后，一审法院错误的适用法律认定马某某构成善意取得。物权法第一百零六条认定善意取得是不动产或动产的转让，而非抵押权的设立，且案涉事实发生时物权法尚未生效，一审法院无权运用新法调整过往发生的事实。原二审法院指定一审法院继续审理时，实际上是指示一审法院对抵押权实体权利是否尚存进行审查。通过前三点的论述可以得出，案涉抵押权早已不存在，无论从诉讼时效的角度，还是抵押权系担保物权的从权利性质而言，均已经消灭。一审法院一方面认为该节内容不属于行政诉讼的审理范围，另一方面却运用物权法认定了抵押权的善意取得，致使上诉人十分困惑行政诉讼的审理范围到底是什么。

二审法院判决，撤销一审判决，改判撤销大连某城乡建设局抵押登记。

本院认为,《城市房屋权属登记管理办法》（建设部令,1998年1月1日起至2008年6月30日有效,2001年8月15日修正）第十条规定,房屋权属登记由权利人（申请人）申请。权利人（申请人）为法人、其他组织的,应当使用其法定名称,由其法定代表人申请;权利人（申请人）为自然人的,应当使用其身份证件上的姓名。共有的房屋,由共有人共同申请。房屋他项权利登记,由权利人和他项权利人共同申请,房地产行政主管部门直管的公房有登记机关直接代为登记,第十二条规定,权利人（申请人可以委托代理人申请房屋权属登记。第十三条规定,权利人（申请人）申请登记时,应当向登记机关交验单位或者相关人的有效证件,代理人申请登记时除向登记机关交验代理人的有效证件外,还应当向登记机关提交权利人（申请人）的书面委托书。第十九条规定,设定房屋抵押权、典权等他项权利的,权利人应当自事实发生自日起30日内申请他项权利登记。申请房屋他项权利登记,权利人应当提交房屋权属证书,设定房屋抵押权、典权等他项权利的合同书以及相关的证明文件。,《城市房地产抵押管理办法》（建设部令,1997年6月1日起至2008年6月30日有效,2001年8月15日修正）第十六条规定,以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的,必须经董事会或者股东大会通过,但企业章程另有规定的除外。第二十五条规定,房地产抵押,抵押当事人应当签订书面抵押合同。第三十二条规定,办理房地产抵押登记,应当向登记机关交验下列文件：抵押当事人的身份证明或法人资格证明;抵押登记申请书;抵押合同;《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》,共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有权人同意抵押的证明;可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料;可以证明抵押房地产价值的资料;登记机关认为必要的其他文件,本案中,根据大连市公安局鉴定结论,申请材料中的《董事会决议》、《授权委托书》、《房地产抵押登记申请书》、《借款抵押协议》上“孙某某”、“麻某”的签名,大连某公司的公章均系伪造,故被诉具体行政行为作出时所依据的主要申请材料已不具有真实性,根据虚假的申请材料所作出的具体行政行为欠缺合法的事实基础,属于事实证据不足,依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定,依法应予以撤销,但撤销会侵犯第三人合法权益的,应当确认该行政行为违法。那么本案中,原审第三人马某某是否存在需要人民法院保护的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护,本案中,《借款抵押协议》约定的借款期限为2005年1月至2005年6月,根据本案现已查明的事实,原审第三人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权,根据上述规定,对原审第三人的抵押权人民法院不予保护,故本案被诉的抵押登记行为应予撤销。另外,关于原审第三人提出的上诉人涉嫌侵吞国有资产,故上诉人不具有原告主体资格并请求将本案移送司法机关刑事侦查的主张,无法律依据,本院不予支持。综上,原审法院判决错误,应予纠正。

综上所述，二审法院认为，上诉人的上诉请求成立，应予以支持。

本案是典型的在行政诉讼中涉及到实体民事法律关系，行政诉求如何处置以及程序上如何衔接的问题。通过本案不难看出，行政机关在明知抵押权的设立存在重大问题，甚至上升至刑事案件的程度，仍不敢担责的直接撤销具体行政行为，而是依赖人民法院的处理。而在本案中，复杂的司法程序设置导致民事案件没有了救济途径，但是抵押权的存在明显错误，人民法院如果不做出直接正面的处理结果，权利受侵害的一方将永远得不到法律公平的对待。代理人在此类案件的最后一个程序，即本案的第三次二审程序中，大胆的尝试从具体行政行为本身行政机关未尽到审慎的审查义务以及抵押权本身已经不构成善意取得、抵押权实体已超过诉讼时效三个角度进行突破，很大程度的得到了主审法官的赞同，故最终做出了直接撤销抵押权的审判结果。

行政案件与民事案件最大的不同之处在于，代理人应当在案件的细节证据上入手，寻找到行政机关在做具体行政行为时的疏漏，以此为突破找寻撤销具体行政行为的法律依据以及大量的今两年内的司法审判案例。目前政府职能部门在做出具体行政行为时均讲究留痕化，故在诉讼中最大可能的争取法庭将举证责任配置给行政机关，以获得更多有效直接的证据线索。细节决定成败，律师代理案件尤为如此。