律师代理林某某诉某公司劳动争议纠纷一审案

林某某于2017年4月25日被西藏某某公司派遣至国外子公司任冶炼厂原料车间副主任一职，工资以年薪计算，年薪标准20万元，每月领取部分工资，月终和年终领取补差工资。但西藏某某公司一直未与林某某签订劳动合同。

2019年1月22日林某某从国外回国休假，之后按照西藏某某公司要求与国外子公司其他回国休假人员在国内待岗，等待通知返岗时间。2019年5月份后西藏某某公司一直未向林某某发放工资。2019年5月至今，林某某多次向西藏某某公司沟通返岗工作事宜，但西藏某某公司不做任何答复同时也未通知林某某返岗。

因此，林某某于2020年10月27日将本案提交至区劳动人事争议仲裁委员会，要求自提交仲裁之日起解除双方之间的劳动关系、并支付未签劳动合同的双倍工资、拖欠的工资、未交社保及拖欠工资的经济补偿金、补差工资，区劳动人事争议仲裁委员会认定双方之间存在劳动关系并对补差工资予以支持，但认为双方之间于2019年8月31日已解除劳动关系，因此其他费用并未得到全额支持，故林某某向拉萨市城关区人民提起诉讼。

律师代理林某某发表如下代理意见：

一、西藏某某公司在国内招聘员工，并派驻到国外子公司工作。由于西藏某某公司并未同当事人签订劳动合同，双方构成事实上的劳动关系。理由如下：

（一）工资由西藏某某公司发放

根据当事人提供的中国工商银行、建设银行、中国银行等银行流水，西藏某某公司在2018年-2019年期间，均向当事人发放工资，且发放时间集中在每月15号前后，发放金额主要集中在6000-7000元左右，发放金额、发放时间比较固定，当事人与西藏某某公司之间具备劳动关系的重要特征。

（二）招聘及人员管理方面

1、根据《国外子公司铅冶炼厂人员录用报告》《国外子公司中层人员录用报告》及劳动仲裁裁决书、一审判决书查明的事实，林某某2017.4.25入职，冶炼厂原料车间副主任，年薪标准20万；分管负责人为武某某，公司领导为王某某。而根据武某某提供的上海市静安区人民法院判决书，武某某与西藏某某公司构成劳动关系，王某某、武某某作为西藏某某公司高管，其招录行为代表西藏某某公司。因此，林某某是由西藏某某公司招聘。

2、塔某某公司作为外国公司，不具备在国内招聘用工的资格，塔某某公司也从未在国内网站发布过任何招聘信息。根据塔某某公司自2017年使用公众号以来，累计通过公众号发布730余篇推文，如此高频率的发布推文，但仅有一篇涉及招聘信息，且仅为外国当地10余名毕业生，无对国内或中方在该国人员的任何招聘信息，其数百名中方工作人员只可能由西藏某某公司在国内招聘，并派驻至国外工作。

3、西藏某某公司通过多家网络平台多次发布与塔某某公司有关的招聘信息，进一步印证人员由西藏某某公司招聘后派驻该子公司工作。

（1）西藏某某公司官网招聘信息——招聘子公司总经理、总工程师、副总经理、财务总监、人力资源总监等人，其中塔某某公司总经理人民币150-220万元、副职人民币100-180万元。

（2）外聘网招聘信息：1、派驻塔某某公司——2019年西藏某某公司招聘会计/派驻境外/待遇面谈人民币13000-25000元/月。备注部分2、境外公司是当地国最大矿业公司、是上合组织经济合作框架下样板工程、深受重视；3、食宿由公司负责，每年可分2次享有约共2个月的回国休假待遇；4、虽是境外就业，国内社保予以适度照顾，具体面议。另：人事/外派/面议人民币8000-16000元/月。备注部分同上

（3）英才网招聘信息：冶炼车间还原班长——派驻塔某某公司（非中高层岗位）。所属部门：冶炼厂。岗位职责：负责本工段中塔某某公司员工的培训计划制定及劳动安排。

由于西藏某某公司主要有三家子公司即塔某某公司、西藏某某香港公司、阿根廷某某公司，因此招聘中提到的中亚邻国均指塔某某公司。

4、塔某某公司作为外国公司，当事人不可能直接与其取得联系。同时，当事人若非基于对西藏某某公司这样一家上市公司的信任，又如何肯去一个局势不稳、发展如此落后的国家务工。

二、西藏某某公司与塔某某公司的关系方面，虽名为母子公司，但从管理权限方面，更像其内设机构，西藏某某公司对其在人事、经营、财务等方面拥有绝对的控制权。

根据西藏某某公司文件《关于塔某某公司2018年度考核分配的管理意见及要求》，塔某某公司人事管理、人员绩效工资发放均由西藏某某公司管理。

根据“西藏某某公司”公众号《疫情无情某某有情严密防控塔某某无恙再接再厉再创新高-西藏某某公司防疫复工纪实》记载：1、塔某某公司管理总部设在上海，复工后采取分区分批上班、远程办公和办公区严格消毒等防控措施；2、公司主要生产实体在塔吉克斯坦的塔某某公司。

根据“西藏某某公司”公众号《西藏某某公司子公司塔某某公司成功举办2020年春节联欢晚会》记载：针对本次国内疫情对塔某某公司产生的人员返工受阻、供应链物流受阻、供应商供应不畅等影响，公司已安排在塔某某公司中方员工延长服务期限，暂时不安排回国轮休；已回国人员也需在国内疫情基本解除后，再安排赶赴塔国接班上岗；同时，公司将通过已开通的境外采购渠道，对生产物资进行采购，确保塔某某公司正常生产经营的需要。综上，本次国内疫情可防可控，对公司生产经营的总体影响有限。可知，上岗、回国轮休、采购、经营等事项完全由西藏某某公司安排。

根据“西藏某某公司”公众号《一图看懂西藏某某公司2021年半年报》记载：公司通过3架次复工包机，累计运输440余名复工返岗人员抵达塔国，塔某某公司就此完全满足了产能恢复的基本需要。西藏某某公司不断在往塔某某公司补充员工。

根据《西藏某某公司关于公司总裁辞职的公告》，经2017年2月26日召开的第六届董事会第十九次会议审议通过，聘任公司副总裁王某某先生接任公司总裁，其任期与本届董事会相同。落款2017年2月28日（证券代码：600338，公告编号：2017-13）。结合塔某某公司公众号《【公司要闻】塔某某公司成功举办2017年度大学生招聘会》——1、2017年5月19日，塔某某公司在布斯顿市塔吉克斯坦矿山冶金学院组织举办了2017年度大学生招聘会。公司总裁王某某、冶金学院院长某某代表双方签署了合作协议，随后总裁王某某亲切慰问10名优秀塔籍毕业生并现场签订了就业合同。2、冶金学院院长某某表述了历年毕业生就业困难的状况。他说，冶金学院非常需要与塔某某公司这样管理水平高、专业能力强、社会责任心强的上市公司加强合作，建立长期稳定的人才输送合作关系，并代表即将与塔某某公司签署劳动合同的60名毕业生表示感谢。可知，2017年2月26日始，王某某为西藏某某公司总裁。且除此之外，塔某某公司在当地招人，由西藏某某公司即总公司总裁前往签署《合作协议》及《就业合同》。这难道不是一种母子公司不分或绝对控制的体现，或者说塔某某公司仅为西藏某某公司以子公司名义设立的一个部门，五名当事人也不可能与一个部门建立劳动关系。

三、塔某某公司非我国境内企业，其不具备在我国招收劳务人员赴国外工作的资格，双方无法建立劳动关系。

1、根据《对外合作管理条例》第二条第二款：“国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作”，塔某某公司注册地位于塔吉克斯坦，属于国外企业，其不具备在我国境内招收劳务人员的资格，也不可能与我国劳务人员直接建立劳动关系，即便双方签订过《劳动合同》或其在用工或者，作为境外企业，也无法形成我国《劳动法》所承认的劳动关系。

2、境内企业违反《对外劳务合作管理条例》系违反我国《劳动法》第二十六条。违反法律、行政法规强制性规定的，属于劳动合同无效的情形，况且塔某某公司属于境外企业，违反该条例，我国《劳动法》更不会承认其与当事人建立劳动关系。

3、结合全案，由于塔某某公司属国外的企业，根据规定其就不具备在中国境内招收劳务人员赴国外工作的权利。西藏某某公司也未提交塔某某公司经过中国政府特批具备此资质的证据材料来予以证明。依据西藏某某公司提交的《关于对塔某某公司2018年度考核分配的管理意见及要求》等文件可以看出，西藏某某公司作为塔某某公司的母公司，对塔某某公司生产经营计划和人员薪资分配均具有极大的决定作用（文件明确由塔某某公司负责对中层及以下年薪人员形成分配意见方案造册并上报股份公司，经批准后发放。塔某某公司高级管理人员2018年度绩效分配由股份公司负责）。由于两家公司具有特殊关系，而塔某某公司依规不能在中国境内招收劳务人员赴国外工作，同时西藏某某公司还从2018年２月开始逐月给我方当事人发放工资。    

四、西藏某某公司作为事实上的劳动关系相对方，应当将相应工资、经济赔偿金等款项按照实际标准，全额发放给当事人。

关于林某某20万的年薪。首先，《工资补差表》明确载明，林某某为冶炼厂原料车间副主任，属于管理层，年薪标准20万。其次，林某某工资构成为，年薪20万=平时工资16万+年终补差4万，其中平时工资=【平时国内工资（工商银行转账）+境外补贴（24美元某30天）+月度补差额】某12个月，林某某2018年仅通过银行转账，其工资发放额度已近12万，再加上月度补差及年终补差，其年薪20万属管理岗位的正常水平。

五、关于疫情是否对人员派遣、生产及工资发放标准造成影响。

1、疫情爆发时间为2019年12月份。

2、林某某为2019年1月22日从塔吉克斯坦回国休年假，2019年5月后再未发放工资。

3、林某某回国后将近一年疫情才爆发，在这一年的时间里林某某多次与公司沟通，但均未通知返岗，不仅不通知返岗，西藏某某公司也不通知解除合同，更未在国内安排其他岗位，对当事人一直处于不管不问的状态。并且这期间塔吉克斯坦也并无疫情，西藏某某公司拿疫情说事完全属于推脱或者借口。

4、根据对方提交的《塔吉克斯坦就外国公民出入境及签证问题出台新规定》，2020年4月11日起临时限制外国公民和无国籍人员出入境。对方提交的的《塔吉克斯坦和中国复航，6.23》，意图证明自2022年6月起，经过两年的中断，杜尚别-乌鲁木齐方向的直航将得以恢复。但根据西藏某某公司公众号发布的文件《一图看懂|西藏某某公司2020年年报及2021年一季报》及光明网、环球网等权威网站显示，2020年4月30日塔吉克斯坦宣布发现首批新冠肺炎确诊病例，并且自2020年6月15日起塔国内服装市场、贸易中心、餐厅、理发店、酒店等企业可在满足卫生防疫要求的前提下恢复营业。同时，西藏某某公司2020年8.23-8.24首架次包机抵达塔国，实现国内轮休员工和218名在塔务工人员轮岗替换；之后，2020.12.21、2021.4.15陆续包机抵达塔国。既然2020年8月开始，西藏某某公司多次包机往返于塔吉克斯坦及国内，为什么在航线开通、疫情可控的情况下也未通知当事人复工。同时，2019.4.28、2019.6.3、2021.5.19西藏某某公司在疫情前后仍在发布招聘信息，同时，即便在招聘，也不通知当事人返岗。因此，疫情并非阻断人员派遣的决定性因素，西藏某某公司长期不通知、不作为、不顾及员工的生活状况才是影响人员派遣的决定因素。

综上，当事人前往塔某某公司务工，完全由西藏某某公司一手安排，即西藏某某公司在国内招聘，或签劳动合同或不签劳动合同，再派至国外工作，根据其多次发布的招聘信息以及母子公司微信公众号记载，此方式为其惯用手段，并且在出现可能的用工风险时，其利用绝对控制权与员工身处国外的弱势地位，要求子公司与当事人签订或者临时补签劳动合同甚至伪造劳动合同，以利用子公司为境外企业的身份规避我国法律风险，此举，绝非一个上市公司应有的担当，也绝非我国法律所能容忍的行为，同时，其所欠当事人工资、经济补偿金等属实，考虑到当事人生活艰难，相应款项应予以尽快全部发放。

裁定结果：

（1）西藏某某公司与林某某之间的劳动关系于2019年8月31日解除；

（2）西藏某某公司于本判决生效之日起7日内向林某某支付工资为101419.24元；

（3）西藏某某公司于本判决生效之日起7日内向林某某支付经济补偿金41666.67元；

（4）驳回林某某其他诉讼请求。

法院认为：劳动关系是指国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织(统称用人单位)与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部[2005]12号)第一条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，判断双方之间是否存在劳动关系，需具备以下要件:一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，对此西藏某某公司主张林某某与其子公司成立劳动关系，但塔某某公司属于未在我国境内依法登记设立的企业，其并不是我国劳动法确认的用人单位，不具有用工主体资格，故西藏某某公司称其子公司塔某某公司与林某某存在劳动关系的意见，本院不予采信;二是用人单位和劳动者之间签订有劳动合同或者形成事实劳动关系，本案西藏某某公司虽与林某某未签订的劳动合同，但基于西藏某某公司对其塔某某公司的人员任命、管理、经营均享有决策职能，林某某实际应受其管理约束，进而与林某某形成了事实上劳动关系;三是用人单位和劳动者之间形成劳动法律关系，互相履行劳动权利义务，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，本案通过西藏某某公司对外发布的新闻信息及招聘公告、任命信息等内容，能够反映西藏某某公司对其关联公司塔某某公司的人员管理、录用、任命享有决策权，塔某某公司对于林某某的管理是关联公司之间基于其内部股权架构或者制度安排而产生的企业间的管理或协作关系，而非劳动关系中用人单位对劳动者工作上的管理关系，林某某从事工作内容也系西藏某某公司经营的业务范围;四是用人单位和劳动者之间的法律关系受劳动法律法规调整，本案西藏某某公司与林某某之间成立的劳动关系受劳动法律法规调整。综上要件分析，本院认为本案西藏某某公司与林某某发生实际用工、林某某为其提供有偿劳动并接受用人单位的管理，双方存在劳动合同关系。林某某主张西藏某某公司自2018年起存在拖欠工资的事实，西藏某某公司作为用人单位未提交证据予以反驳，故对该事实本院予以采信。首先为2018年11月、12月补差工资，2018年年薪补差工资，2019年1月的补差工资部分，林某某主张西藏某某公司支付补差工资53074 元，经本院核算后予以支持。其次为 2019年5月至2019年8月31日期间的工资，2019年11月12日双方签订协议，虽确认的为塔某某公司与林某某解除劳动关系，该约定就用工主体的确认违反法律法规强制性规定，应属无效。但林某某就其劳动关系的解除系明知的，故双方就劳动关系的解除约定应属有效，对此本院认为西藏某某公司与林某某的劳动关系已于2019年8月31日解除。林某某主张西藏某某公司支付2019年6月至仲裁时的工资280011.91元，经本院核算2019年6月1日至2019年8月31日期间的工资应为50000元(200000元÷12个月x3个月)，加上2019年5月差额13345.24元，上述两项部分共计116 419.24元。西藏某某公司已支付离职结算金15000元，扣除后剩余101419.24元。西藏某某公司存在拖欠工资的行为，致使林某某解除劳动合同，应当支付经济补偿金41666.67 元(200000元÷12个月x2.5个月 )。林某某主张未签订劳动合同应由西藏某某公司支付双倍工资183333.33元，林某某自2017年4月25日入职至2019年8月31日，工作时间已超过一年，对此不适用《劳动合同法》第八十二条第二款规定的用人单位应当向劳动者支付双倍工资的情形，故林某某主张双倍工资的请求于法无据，本院不予支持。西藏某某公司主张本案仲裁时效已过，对此2019年11月12 日双方签订协议，就劳动合同的解除及离职结算金进行协商。林某某认为西藏某某公司未兑现剩余100000元的赔偿金于2020年8月18日提起仲裁，虽提出撤诉，但能够视为其主张权利，仲裁时效中断的事实。现2020年10月26日再次申请仲裁，并未超过仲裁时效，本院予以确认。

1、从工资发放、招聘及人员管理上看，西藏某某公司以本国公司的身份在国内招聘员工，并派驻到国外子公司工作。由于西藏某某公司并未同当事人签订劳动合同，双方构成事实上的劳动关系。

2、西藏某某公司与塔某某公司的关系方面，虽名为母子公司，但从管理权限方面，更像其内设机构，西藏某某公司对其在人事、经营、财务等方面拥有绝对的控制权。

3、塔某某公司非我国境内企业，根据《对外劳务合作管理条例》其不具备在我国招收劳务人员赴国外工作的资格，双方无法建立劳动关系。因此，双方之间劳动关系成立，西藏某某公司应当按照法律规定支付拖欠工资及相应经济补偿金。

当事人一定要签订劳动合同，特别是本案中，既没有与母公司签订劳动合同，又没有与国外子公司签订劳动合同，其在国外工作的情况下，相关劳动权利难以得到保证，且证据收集起来较困难。本案的优势之处在于，本案为系列案，有5名当事人，并且在内地，也有几名当事人起诉被告，当事人可以相互作证，并且部分证据可以共用。