律师代理滕某某、吴某某诉桂林某有限公司商品房预售合同纠纷案

2015年5月24日滕某某和吴某某同桂林某有限公司签订了《商品房认购协议》，同时交纳了定金人民币5万元，作为订立商品房买卖合同的担保金。该认购协议还约定在2015年5月31日前双方应当签订商品房买卖合同，如乙方（即滕某某和吴某某）未在约定期限内签订商品房买卖合同及相关文件的，视为乙方不购买该商品房，甲方（即桂林某有限公司）有权没收乙方所付定金。认购协议签订后，在签订正式的商品房买卖合同时双方就所购商品房的套内面积和交房期限分歧很大，多次协商未果，导致未能在约定的期限内即2015年5月31日前订立商品房买卖合同。2015年6月15日滕某某和吴某某作为原告向一审法院广西壮族自治区桂林市七星区人民法院起诉，请求确认解除双方签订的商品房认购协议，并要求被告桂林某有限公司返还定金5万元及支付自起诉之日起至付清之日止的银行同期贷款利息。

作为原告委托的代理律师，本人认为：

本案系典型的预约合同纠纷。商品房认购协议是预约合同，是双方在签署本约合同即商品房买卖合同之前所签订的合同，是对双方交易商品房有关事项的初步确认，以及约定为将来订立合同而谈判的义务。

代理人承接本案后，分析认为该案诉讼胜败的关键就在于能否收集到在规定的期限内原告履行了为签订商品房买卖合同而进行谈判的证据。为此，代理人向电信公司调取了原告吴某某与被告公司的置业顾问潘某2015年5月30日和31日的通话记录。在代理人的指导下也收集了原告吴某某与被告公司的置业顾问潘某的电话录音，电话录音中已经充分表明了双方就所购商品房的套内面积和交房期限无法达成一致意见。2015年5月31日还去被告公司的售楼部就双方签订商品房买卖合同进行了最后的谈判，并对谈判过程进行了录音，在谈判中双方还是无法就所购商品房的套内面积和交房期限达成一致意见。2015年6月1日代理人还向被告桂林某有限公司发出了通知解除双方2015年5月24日所签订的商品房认购协议并要求返还定金人民币5万元的律师函。

收集了上述这些证据材料后，就基本上可以认定原告滕某某和吴某某已经充分履行了签订商品房买卖合同的签约行为，至于未能最终签订商品房买卖合同是双方无法对合同条款达成一致意见，该过错不能归结于购房人。

根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，……；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”在本案中，由于双方在商品房认购协议中对套内面积和交房期限都没有作出明确的约定，在签订正式合同时，双方又无法达成一致意见，导致商品房买卖合同未能订立，这属于不可归责于当事人双方的事由，依据上述司法解释的规定，应当解除商品房认购协议，返还定金。

一审法院判决：一、确认原告滕某某、吴某某与被告桂林某有限公司于2015年5月24日签订的商品房认购协议于2015年6月1日解除；二、被告桂林某有限公司返还原告滕某某、吴某某定金5万元，并支付该款利息（自2015年6月15日起，计至本判决生效规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计算）。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

再审法院裁定：驳回桂林某有限公司的再审申请。

一审法院认为，原、被告签订的商品房认购协议是双方真实意思表示，且未违反相关法律规定，属合法有效。双方在认购协议中约定的定金为立约定金，法律规定定金罚则的适用应当以违约为前提，因双方在认购协议中对涉讼商品房套内面积、交房期限等买卖关系的主要内容均未作约定，现二原告与被告之间在协商签订商品房买卖合同过程中对合同的上述主要条款不能达成一致意见，导致商品房买卖合同未能订立，故不能以此认定二原告存在违约行为；因原、被告不能签订商品买卖合同，符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品买卖合同担保的……；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，被告应当将收取的定金返还给二原告，故本院确认二原告与被告之间的商品房认购协议于2015年6月1日二原告向被告送达解除通知之日解除；对二原告要求被告返还其定金并按同期人民银行贷款利率支付自起诉之日起利息的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。被告认为二原告未在约定期限内与其签订商品房买卖合同属违约行为，故其无需返还定金的辩称理由，与法律规定不符，对此，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款、第九十七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：

一、确认原告滕某某、吴某某与被告桂林某有限公司于2015年5月24日签订的商品房认购协议于2015年6月1日解除；

二、被告桂林某有限公司返还原告滕某某、吴某某定金5万元，并支付该款利息（自2015年6月15日起，计至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计算）。

桂林某有限公司不服一审判决，向桂林市中级人民法院提起上诉。

二审法院认为，上诉人桂林某有限公司虽然于2015年5月24日与被上诉人滕某某、吴某某签订《商品房认购协议》，约定了认购商品房的位置、建筑面积、购房总价，但是没有对所购商品房的套内面积及交房时间约定清楚，造成双方对合同条款产生歧义，双方对未约定清楚的条款又不能在事后达成一致意见。《商品房认购协议》是上诉人桂林某有限公司提供的格式合同，依照合同法第四十一条的规定，对合同未约定清楚产生歧义的条款，应当作出不利于提供格式合同一方的解释。因此上诉人桂林某有限公司称其与被上诉人就商品房套内面积及交付时间已经达成一致，没有事实和法律依据支持，本院不予支持。《商品房认购协议》没有对所购商品房的套内面积及交房时间约定清楚，被上诉人滕某某、吴某某就没有约定清楚的条款找上诉人桂林某有限公司协商清楚是合理的，并没有逃避合同义务，双方就认购协议产生歧义的主要条款协商不成，应属出现最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的不可归责于当事人双方的事由，一审根据该条规定判决解除《商品房认购协议》及判令上诉人退还被上诉人认购定金和利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律作出的判决正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

桂林某有限公司不服二审判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请对本案再审。

再审法院认为：本案事实表明，2015年5月24日，桂林某有限公司与滕某某、吴某某签订一份《商品房认购协议》约定，滕某某、吴某某自愿认购位于桂林市七星区×××路××号的A栋B号商品房，建筑面积约为135.63平方米，套内面积及单价处空白，购房款总价为1192101元；滕某某、吴某某在签订《商品房认购协议》时向桂林某有限公司交纳定金5万元，作为订立买卖合同的担保。至2015年5月31日双方仍未能签订商品房买卖合同。桂林某有限公司将该房另行出售。因此，桂林某有限公司应否退还滕某某、吴某某5万元定金成为本案关键。

由于《商品房认购协议》是桂林某有限公司提供的格式合同，且双方对所购商品房的套内面积及交房时间没有约定清楚，造成双方对合同条款产生歧义，双方对未约定清楚的条款又不能在事后达成一致意见，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”的规定，原审判决作出不利于提供格式合同一方的解释，认定双方对所购商品房的套内面积及交房时间未达成一致意见正确。桂林某有限公司关于其与滕某某、吴某某就商品房套内面积及交付时间已经达成一致意见的主张，没有事实依据，本院不予支持。

适用定金罚则应当以违约为前提。由于双方对商品房买卖合同正在协商中，对于所购商品房的套内面积及交房时间未达成一致意见，导致未能签订商品房买卖合同。属于因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，........；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，原审判决桂林某公司将收取的5万元定金返还给滕某某、吴某某正确。

综上，桂林某有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条的规定，裁定如下:驳回桂林某有限公司的再审申请。

在司法实践中，也有法官认为，双方签订的“商品房认购协议”为独立的合同，已经合法成立并生效，对双方都具有约束力。在签订认购协议后所交纳的5万元款项属于法律意义上的定金。协议中明确约定了定金罚则条款，一方违反协议约定的，则违约方应该按照定金罚则承担违约责任。购房人在签订认购协议时已对商品房买卖合同及其补充协议的各项条款进行了审慎阅读和理解，购房人在签订认购协议和交纳定金后，再对《商品房买卖合同》及《补充协议》的条款提出异议，要求返还定金没有法律依据。

上述观点主要是混淆了预约合同和本约合同之间的法律特征区别，从而作出了错误的认定，预约合同不可能概括本约合同是所有条款内容。

《商品房认购协议》（预约合同）签订于《商品房买卖合同》（本约合同）成立前的前契约阶段，此时合同双方对本约合同中的有限要点先已达成了合意，这些条款被称为预约合同中的已决条款，一般包括但不限于当事人的基本情况、商品房的基本情况、价款与支付方式、签订本约合同的时限、定金条款等，商品房预约合同就是先对这些已决条款予以确认并形成、分配签订本约合同请求权的合同，是一份独立的合同，和本约合同并不是主从合同的关系。预约合同成立并生效后，房地产开发商和购房人都有权请求对方在约定的时限内订立本约合同。之所以缔约双方先订立了预约合同而没有直接订立本约合同，是因为双方对本约合同的全部内容尚未完全达成一致，很多内容尚需要双方进一步磋商。这些尚未能完全达成一致的条款被称为预约合同中的未决条款。缔约双方在进一步的磋商中未能就这些未决条款内容达成一致意见，产生分歧以至本约合同无法订立的，均不可简单归责于合同的任何一方。因此说，本约合同因不可归责于任何一方的原因无法缔结的，预约合同自动失效或解除（当然双方也可以协商一致明示解除或请求法院确认解除），一方因此收受对方的定金、预付款、意向金等都应当予以返还。

另外，从诚实信用原则这个角度来看，也应当退还定金。

认购协议签订后与商品房买卖合同签订之间还存在许多不可预测的环节与风险，由于开发商在掌握优势信息的情况下，可能附加种种不合理不平等的条款，甚至是“霸王条款”，如果一概认定签订认购协议后没有签订正式商品房买卖合同的原因都归责于买受人，就相当于要么强行要求买受人履行此“买卖合同”的强买强卖，要么就无理由承担没收定金的违约责任，很显然这是在严重损害买受人的利益，对买受人是极不公平的，也严重违背了诚实信用的原则。

签订认购协议后，买受人和房地产开发商之间对于正式的商品房买卖合同的签订仍然应当进行平等协商，对其中的合同条款无法达成一致意见，导致无法签订买卖合同的，应当依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定进行处理，而不是不分青红皂白就全部将责任归责于买受人，强行没收买受人交付的定金。

购房人在签订商品房认购协议后，由于种种原因购房人在规定期限内未能与开发商签订商品房买卖合同，以往大多是开发商所收定金不予退还；或者是，因定金条款的存在，开发商往往以此威胁购房人，导致购房人被迫签下了不合理不平等的条款。代理人就曾经遇到过有一位购房人，他签订的商品房买卖合同约定的交房期限为合同签订后两年，而办理产权证的期限是交房之日起720个工作日，问他为何要签订这么长时间的办证期限，他的回答是开发商要求的，如果不签字所交的几万块钱定金就没有了，无奈之下才签订了这样的合同。

通过本案例提示我们，当我们在遇到纠纷时，应当尽早聘请专业律师介入，尽早收集证据，通过法律手段来维护自己的合法权益，而不是通过挂横幅或者到售楼部大吵大闹等不当手段来维护自己的合法权益，更不应该采取妥协让步让自己的合法权益遭到侵害，应当敢于对商品房买卖合同中的不平等条款说“不”。