律师代理江苏某减速机公司参与河北某石油钢管制造公司诉其产品质量纠纷二审案

河北某石油钢管制造有限公司（下简称甲公司）在筹建中，其投资方河北省某钢管厂于2006年8月23日与山西某钢管设备有限公司（下简称丙公司）签订一《设备定购合同书》，为甲公司购买A-R轧管机组成套设备。2006年10月8日丙公司与江苏某减速机股份有限公司（下简称乙公司）签订一《工矿产品购销合同》，丙公司购买乙公司生产的减速机8台（转速比1：8的4台、1：9的4台），其中两台转速比1：8的减速机配套于甲公司购买A-R轧管机组成套设备中，由乙公司直接运至甲公司设备车间安装于成套设备中。2007年8月18日甲公司与丙公司开始进行调试。

2007年12月19日乙公司从天津某公司获悉丙公司购买的两台减速机速比不一致，一台标牌上速比为1：8实为1：9，另一台标牌上速比为1：9实为1：8。此情发生乙公司于即派人携相关机械配件到甲公司进行更换，更换后试车成功。乙公司员工于2007年12月21日在甲公司打印好的《关于延伸热轧主机主减速机传动速比不一致的设备事故调查报告书》（下简称《调查报告》）上签字“已更换”。

甲公司认为乙公司提供的减速机质量存在问题，向当地盐山县人民法院起诉要求乙公司赔偿直接、间接损失共计750万余元，并冻结了乙公司650万元。乙公司随以“原告就被告”及级别管辖为由提出管辖权异议，盐山县人民法院裁定将此案移送河北省沧州市中级人民法院审理（下简称沧州中院）。审理中，乙公司提出了追加丙公司为第三人，未获许。乙公司提出的“损失计算点”等鉴定申请，也以“不属于审计、评估的业务受理范围”为由未鉴定。沧州中院在未查明“调试达产的合理期限、甲公司实际生产的时间”等事实的情况下，作出（2009）沧民初字第36号民事判决书，判决乙公司赔偿甲公司经济损失5529710.23元。案件受理费64926元、保全费5000元由乙公司承担。

乙公司不服一审判决，以“原判程序违法、认定事实不清、适用法律不当”为由向河北省高级人民法院（下简称河北高院）提出上诉，并同时申请两名专家出庭对“如何调试、发现问题的合理期限”等相关问题进行说明。

受上诉人江苏某减速机股份有限公司委托，律师作为其代理人出庭参与诉讼。

律师通过查阅原判全部卷宗，调取了相关新证据，咨询了许多专家，并向法院申请了两名专家到庭。通过刚才的法庭调查，乙公司代理律师认为：本案的事实清楚，（2009）沧民初字第36号民事判决书部分事实认定不清，该判决完全不顾被上诉人在本案中放任损失扩大的主观过错，将本案全部损失判由上诉人承担，是不公平的。现依据事实和法律发表代理意见如下：

关于本案，双方争议的焦点和关键点在于：

第一，被上诉人是否产生了四个月可得利益损失？换言之，其究竟什么时候正式投产生产的？实际的损失究竟有多大？

第二，损失是否全部是由上诉人导致的？被上诉人是否放任了损失的扩大？有关损失的责任究竟应该怎样划分？

这其中，上诉人对自己作为事件起因的责任从不回避，但是，上诉人同时认为被上诉人应当承担放任损失扩大的责任。而且，被上诉人开始正式投产的时间应为2007年12月，而不是一审认定的8月18日。所谓间接损失充其量只能从12月1日开始计算。

首先，被上诉人放任损失扩大的事实不可否认

因为，本案以下的基本事实不可否认：

（一）2006年10月8日，丙公司与上诉人签订合同购买的减速机有两台是用于被上诉人，另有两台用于天津天一无缝钢管制造有限公司（下简称天津公司），这四台减速机中有两台因上诉人传动速比标牌贴放错误，致使一台本应使用于天津公司的减速机误发至沧州使用于丙公司为被上诉人河北某石油钢管制造有限公司（下简称被上诉人）生产的成套设备中。但是，减速机速比不适配的这个问题，天津公司在2007年12月20日试车的当天就发现了，而且立即通知了乙公司解决了有关问题。但是，被上诉人却整整用了四个月零一周的时间才解决有关问题。两相比较，被上诉人检查同样问题却多花了120多倍的时间。

（二）虽然被上诉人早在2007年8月18日该设备试车时就发现设备有问题，但是，却始终没有检测出原因，也一直没有积极主动想办法解决问题。也没有要求或责成与其有直接合同关系的成套设备的生产厂家即丙公司为其解决有关问题，一直拖到当年的12月21日丙公司夏总工程师来逐一排查才知道问题的原因。致使该故障的排除多用了四个多月，这是本案无可争议的第二个事实，这充分说明被上诉人采取的是一种听任损失扩大的态度。

（三）任何有常识的人都知识，一种设备正式投产前必须经过验收程序，只有验收合格才能投入生产。然而，本案事实表明，丙公司却根本没过通过验收便将有故障的设备交付被上诉人使用，而被上诉人却居然也不要求丙公司解决相关问题便放弃自己作为其客户的权利，接受了这个不能正常使用的设备并盲目投入生产。因此，本案设备没有经过验收合格便投入了生产，这是本案的第三个无可争议的事实。这也充分表明被上诉人采取的是一种对损失扩大的放任态度！

（四）为了主张所谓可得利润损失，被上诉人声称其自2007年8月18日便开始投产，(事实上现有的一审法院委托的审计报告所用会计凭证表明被上诉人是于十月才开始购进原材料，而人力成本和水电煤成生产成本及大量的废品是产生于十二月)，那么，为什么设备故障没有解决，被上诉人就将没有正式通过验收的设备带病投入生产，故意浪费人工、材料和能源，这难道不是一种故意放弃损失的扩大？

综上所述，相关的问题，有关的企业天津公司只花了一天且不依赖生产厂家丙公司便自行诊断解决了，而被上诉人却人为地拖了四个多月，换言之，被上诉人的放弃使损失扩大了120多倍。但是，本案一审却无视上诉人指出的问题，将全部损失判由上诉人一方承担，这难道是公平的？

如果按一审的逻辑，只要问题的起因在上诉人这边，那么，所有的损失都应由上诉人一家承担，那么，《中华人民共和国合同法》第119条是不是一句空话？而且，如果本案中，被上诉人四个多月才发现问题，上诉人便因此要承担四个多月的被上诉人的损失，那么，如果被上诉人四年甚至十四年才发现问题，试问：上诉人是否要承担被上诉人四年或者十四的所谓损失？按此逻辑判案，一审判决难道还不够荒唐吗！

那么，乙公司代理人要问：被上诉人为什么不能不用四个月，而只用四天诊断出相关问题？这难道是不可能的吗？

天津公司一天诊断出问题的事实表明，第一，这不是一个高深复杂的问题，甚至不依赖生产厂家客户自己都能够诊断。第二，即使客户自己排查出相关问题也不需要太长的时间，一天足矣。

而乙公司向北京中冶京城工程技术有限公司、北京斯蒂尔罗林科技发展有限公司、北京科技大学机械工程学院、中国石油天燃气集团有限公司管材研究院等权威机构的专家咨询的意见，一致表明：如果发生故障，按照业内安装调试规程和习惯作法，很快就能诊断排查出有关问题。

同时，专家一致认为，通常的专业作法是：试车前必须检测控制系统、运行系统的各项参数，主要测量电流、电压、温度、转速，在钢管设备中，转速是一个重要的参数。如果按照上述做法，就应当在试车前就知道减速机的转速不一致。

虽然相关行业还没有全国统一的安装调试规程，但是，各正规生产企业都必须有相关的安装调试规程。其中一个专家谈到本案出现的管壁厚簿不均的问题时指出，业内通行的检查轧管机的方法应该是：先检查顶头的尺寸、位置、材质，再检查毛管的壁厚，然后，检查减速机的速比。

出庭的两名专家也一致认为这不是复杂的技术问题，是任何一名轧钢工人应知应会的问题，应很快就可以发现原因所在。

如果，被上诉人或者丙公司按照上述专业的作法操作了，本案的纠纷和争议就完全不可能发生了。

但是，遗憾的是，被上诉人在8月18日试车就发现生产出了不合格产品，这说明该设备未能通过验收。该减速机速比不适配的错误作为与被上诉人有直接合同关系的成套设备的生产厂家丙公司本应立即查明，可是，丙公司派出的技术人员李某某工程师虽然到场，却未能及时排查出有关故障。虽然如此，2009年12月9日一审法院的调查笔录载明，该工程师建议对设备辅机输送辊道进行检修，如果按工程师的建议，及时检修，就可以走入前述专家所述的专业检测方法的正确途径了，可惜，无论丙公司还是被上诉人都没有往下操作，导致有关问题被搁置，一直拖了四个多月。

2007年12月21日，丙公司夏某某总工程师应被上诉人要求，再次来被上诉人公司对不能生产合格产品的问题进行排查，相关笔录是这样表述的：“经过逐一排查，发现穿孔机没有问题，而是轧管机轧辊转速不对”。于是当天就找到了问题。四个多月，夏某某才回到了李某某的工作的原点，只不过这次向前走了一步，就发现了问题的关键。因此，夏某某的这份笔录所记载的事实充分证明了乙公司的这一主张，即：相关问题的排查只需要一天。所以，乙公司认为，超出一天以上的损失都是被上诉人放任扩大的损失，一审判决由我公司承担毫无道理，殊不公平。

其次，我方主张应由被上诉人自行承担扩大的损失是有法律依据的。

合同法第119条明确规定：当损失发生时，任何一方都有义务采取积极措施减少损失，否则应对扩大的损失承担责任。本案中，该减速机速比不适配的错误，被上诉人本应当责成与被上诉人有直接合同关系的成套设备的生产商丙公司立即查明，可是，丙派出的技术人员虽然到场，却未能及时排查出有关故障。而被上诉人在该成套设备未经过严格的验收、故障没有排除的情况下便正式投产，是故意放任损失的扩大，故应按《合同法》119条之规定就扩大的损失自行承担责任。

对此，一审判决将其不适用合同法119条的理由归责于我方没有举证证明“被上诉人发现事故后未能及时排查并采取补救措施、丙公司在接受上诉人产品后未及时检验合格”，这是与事实和证据不符的。

一是被上诉人于2007年8月18日开车试机即发现故障的事实，对方在其诉状和《调查报告》中已予以自认；

二是丙公司李工程师当日来被上诉人设备现场却未能排除故障的事实，有一审法院依职权调查的笔录等证据予以证实。

按民事诉讼证据规则，对方的自认和法院依职权已经查明的事实，我方当事人无需再举证证明，因为该事实已被证实且无争议。因此，原审判决将其不适用合同法119条的责任归于乙公司没有举证证明，是无视事实和证据、故意混淆是非、规避有利于我方的法律适用的不正当行为。

第三，一审法院自知无法证明被上诉人损失持续四个多月的合理性，因此，其判决将其支持作为当地企业的被上诉人的全部基础建立在对《关于延伸热轧主机主减速机传动速比不一致的设备事故调查报告书》（下简称《调查报告》）这一伪证据的效力的认可和采信上，这是不公正的行为。

因为，对此连我方公司名称都打错且用“某某同志”表述的所谓《调查报告》，乙公司自始没有承认在上方有授权代表签字、亦未加盖公章，被上诉人关于乙公司运货人员的签字便是认可该调查结论的主张是站不住脚的。因为乙公司既未参加该调查，也未授权该送货员“李某权”在该报告上签字，因此，李的签名只能对其特别注明的内容“设备已更换、运转正常”有效，对该报告其他内容无效。上诉人也曾多次表示：如果一审法院认为“李某权”系乙公司授权代表，请拿出乙公司的授权书来。

因此，乙公司绝对不能认可被上诉人与第三方丙公司串通搞出且事先打印好的所谓调查结论和单方面委托的审计报告，并坚持认为该既无授权书且将乙公司的名称都写错的报告不可能是乙公司参与的结果，这一所谓证据绝不应采信。

第四，被上诉人是从2009年12月才正式投产，其所谓可得利益损失充其量是从这一天才真正发生，原审判决从8月18日开始计算可得利益损失，是不顾事实和证据的枉法裁判行为。

丙公司2008年10月18日出具的《情况说明》载明：“2007年12月19日甲公司称A－R轧管机组试车生产不能正常进行”。这说明被上诉人迟至2007年12月19日仍在试车，而不是其声称的早已正式投产。

而被上诉人是从2009年12月前没有正式投产的这一事实有司法鉴定审计报告附件的原始凭证和记账凭证等证据证明，这些原始凭证皆锁定被告在8月、9月都没有采购原材料，而是从10月底开始采购第一批原材料，并于12月开始发生煤电、人力成本等生产费用和库存废品的事实。因此，此充分说明被上诉人8月中下旬所为仅是试车或从事成套设备的交付验收，而非正式投产，被上诉人正式投产的时间最早应在十二月。

对此，被上诉人却以所谓“12月汇总记帐是会计惯例”予以抗辩，但这一主张明显是荒唐的，因为会计法和会计行业准则要求会计记载是及时、准确、真实。因此，正确合法的作法必须是在交易行为发生的当时出具或索要的财务凭证，并在财务凭证获取当月作成记帐凭证入账。因此，乙公司认为，被上诉人此抗辩理由根本不能成立，只能按其原始财务凭证的取得和入帐时间确定有关事实。

可是原审法院却无视大量的原始财务凭证的存在，采信了被上诉人的这一荒唐主张，认定被上诉人于2007年8月18日试车当日便正式投产，并以作为损失的起算点，原审判决这是对基本事实的故意错误认定，是明显的枉法裁判。

第五，原审判决上诉人承担被上诉人单方审计和价格认定的成本，毫无法律依据，是有失公正的行为。

有法律常识的人都知道：在争议发生后一方当事人选择通过司法途径公权力救济时，只能依据双方当事申请法院授权的第三方中介机构出具的司法鉴定才有证据效力和公信力，这是一般的常识。可是，被上诉人在纠纷发生后却单方面委托当地中介机构私下制作所谓审计报告，其性质等同于放弃损失扩大，其效力自然不被对方当事人也不能为人民法院所认可。虽然一审法院在上诉人的坚决主张下最终拒绝接受这一证据的效力，但是其却判决上诉人承担该审计报告的成本，这实际上是变相承认了这一所谓“证据”的效力；原审法院这一作为是在帮助被上诉人减少损失，这一立场殊为不公。

综上所述，上诉人认为：合同法第119条是本案的双方当事人及法院都不能随意跨越的一道墙。除非有权威鉴定部门做出相关的问题必需四个月长的时间才能排查并解决的结论，否则不应判乙公司承担被上诉人放任其扩大的全部损失。被上诉人拖延四个多月的主要损失应当由其自行承担。鉴于现有的证据足以证明被上诉人迨于履行其防止损失扩大的义务，因此，任何人都无法推翻合同法119条的在本案的适用。所以，上诉人坚持认为其只应承担按照法律、事实和证据应当由乙公司承担的损失，即从2007年12月开始的损失。将任何扩大损失或根本不存在的所谓损失强加上诉人都是对我方合法权益的侵害。为此，上诉人恳请河北省高院依法对本案公正审理，以维护上诉人的合法权益。

一审河北省沧州市中级人民法院（2009）沧民初字第36号民事判决,判令乙公司赔偿甲公司经济损失5529710.23元。案件受理费64926元、保全费5000元由乙公司承担。

二审河北省高级人民法院（2010）冀民二终字第76号民事判决：撤销沧州中院判决，乙公司赔偿甲公司损失978810.23元，驳回甲公司的其他诉讼请求。一审案件受理费64926元、鉴定费7000元，共计134926元，由甲公司承担111786元，由乙公司承担23140元，保全费由乙公司承担。二审案件受理费43473.2元由甲公司承担33909元，由乙公司承担9564元。

河北高院经审理，查明丙公司2007年12月31日对甲公司“轧管机两台减速机速比不一致所造成的经济损失的答复意见”中3记载“因你方在生产管理和用人不当而造成4.5个月一直不能生产出合格产品，也没有及时与我方联系，贵方应负有一定责任。”该意见5记载“本套机组在配备技术水平较高并且有使用经验操作和管理人员的条件下，试车开始至达产也需2-3个月。”2008年10月18日丙公司的“情况说明”记载“2007年7月交付机组、2007年12月19日甲公司称机组试车生产不能正常进行，出现设备损坏、产品不合格现象，2007年12月21日确认事故原因。事故发生后乙公司也特别重视，并于2008年1月17日书面致函确认成因、对甲公司表达了歉意及赔偿的意愿。”庭审中乙公司多次要求甲公司提供调试记录，甲公司一直未能提供。两名专家说，“生产的钢管管壁不不均、内螺旋严重”不属于复杂技术问题，而是轧钢工人应知应会的问题，应很快就可以发现原因所在。

河北高院认定，原判从2007年8月18日开始由乙公司承担甲公司的所有损失依据不足；原判由乙公司赔偿奥公司自2007年8月18日起至2007年12月25日止的净利润损失没有依据。原判认定事实部分有误，乙公司的上诉理由应予支持。据此判决，撤销沧州中院判决，乙公司赔偿甲公司损失978810.23元，驳回甲公司的其他诉讼请求。

本案争议的焦点是预期净利润损失4550900元是否由乙公司承担？二审法院从设备调试责任的归责、与第三方的合同关系、甲公司应及时发现问题的时间点和未采取有效措施扩大损失的过错责任等方面进行说理，否定了一审法院对该争议焦点的判决，公正、公平地维护了乙公司的保法权益。

本案虽经一、二审，但通过代理律师的大量的工作和积极的努力，最终取得了较好的结果。二审过程中代理律师从法律适用充分发表意见，引导和说服二审法官，同时运用专家证人到庭的规则，为二审改判起到了较大的作用。建议律师代理案件一定要从事实分析、研究法律、正确适用法律、证据规则等方面穷尽一切办法和措施，极力维护法律实施、维护委托人的合法权益。