律师代理深圳腾讯公司网络侵权诉前行为保全案

深圳腾讯公司购买了国内外多家唱片公司的音乐版权，通过旗下QQ音乐等平台向公众提供试听、下载等服务。广州网易旗下网易云音乐也提供同类型音乐服务，其在运营过程中存在大量侵权使用腾讯公司享有独家权利的歌曲，侵权歌曲近万首，范围广，歌曲多，涉及海内外数十家唱片公司的原始权利，且侵权行为处于持续状态，侵权后果仍在不断扩大。如不能及时禁止侵权行为，将会给腾讯公司造成无法弥补的严重损害。

一、被申请人实施了直接侵权行为

（一）对设置“302跳转”之前的提供涉案歌曲行为构成侵权，网易公司不持异议

腾讯公司指控被申请人的侵权行为是2014年9月3日、5日，网易云音乐分别通过手机客户端、PC网页端向公众提供涉案歌曲的试听、下载服务，此时用户登陆的是网易云音乐平台（music.163.com），也是在该平台选择、试听、下载涉案歌曲，涉案歌曲的来源地址也是广州网易只有域名（music.126.net），因此网易公司的上述行为，构成了对腾讯公司享有的专有信息网络传播权侵犯。对此侵权行为的存在，被申请人网易公司从未提出任何异议，更未提交任何反驳证据，因此，对此侵权行为，腾讯和网易公司之间并无任何争议，即侵权事实是存在的。

（二）即便设置了302跳转，网易云音乐仍是向公众提供歌曲，而非提供链接服务。

禁令下达后，网易公司设置了302跳转，但用户的登陆、浏览、选择、播放、下载等全部获取涉案歌曲的过程、界面并无任何变化，所有信息网络传播行为均在网易云音乐平台发生，并无任何跳转第三方的过程。与禁令下达前的提供行为（侵权行为）相比，唯一变化，仅是“服务端”调用的音源地址（url）从网易的自有域名，被设置302跳转（临时跳转）到一个登记在第三方名下的域名——HYPERLINK "http：//thirdyires.imusicapp.com/" thirdyires.imusicapp.cn（详见附件一，9月与11月公证书中播放过程及音源来源对照）。这唯一的、用户根本不知道的变化，是否构成了“提供链接服务”，从而导致被申请人的行为从侵权变成不侵权，从而逃避重复侵权责任呢？ 答案显然是否定的。

1、被申请人的行为不构成“提供链接服务”，不能适用避风港免责。

首先，链接是一项网络技术，其本质作用是定位网络信息，所以避风港原则只适用于“提供链接服务”，而不是任何使用“链接技术”的行为。《信息网络传播权条例》第23条规定，“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务”的，可以适用避风港原则。从该条规定中，我们可以分析得出：行为主体必须是“网络服务提供者”，而不能是内容提供者；链接行为是“为服务对象”提供，而不能为自己服务。而本案中，三家网易公司恰恰是通过“链接方式”为自己的网易云音乐平台服务，网易云音乐平台显然是一个典型的“内容提供者”，而非“网络服务提供者”。

其次，我国法律适用的避风港原则来源于美国的《数字千年版权法案（DMCA）》，在美国版权局对该法案的概要中，强调“512条（a）将服务商的责任仅限于这种情况，即服务商的作用仅仅是作为在他人的要求下，从网络上的一个点到另一个点传输数字信息的管道。这一限定包括传输、引导或提供信息链接的行为，以及在网络运行过程中自动产生的，中间和暂时性的复制”，并再后续的限定条件中，再次强调的五点内容，其中第一、二点分别为：传输行为必须是由他人，而不是服务商自己发动的；传输、引导、提供链接或复制行为必须是由一个自动的技术过程进行，且材料没有经过服务商的选取。因此，从DMCA的规定本意来看，网络技术提供商必须是中立的，且所有的技术行为都必须是因用户，而非自己的选择、决定而发生，自己是不能参与其中的，否则就失去了技术中立，也将必然导致不能适用避风港原则。而本案中，所有的链接行为都是被申请人网易公司设置的，而且是自行选定的，所以被申请人网易公司的行为不符合使用避风港原则的要件。

第三，我国在新修订的《著作权法》送审稿第73条中，将《信息网络传播权条例》中得避风港原则进行了吸收，虽是送审稿，却与条例中的原则一脉相承，且是进一步的解读，有助于我们准确的了解避风港原则的本意。该条文的第一款即规定，“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务”，再次强调网络技术提供商，必须是“为网络用户提供”“单纯”的技术服务时，才能适用避风港原则。如果不单纯呢？该条文的第五款同时规定，“网络服务提供者通过网络向公众提供他人作品、表演或者录音制品，不适用本条第一款规定”。所以，本次送审稿关于网络服务商的避风港条款拟定，显然是对当下互联网司法实践具有极强的针对性的，并且充分体现了“技术中立”原则，绝对保护“单纯的技术提供行为”，但对以技术之名实际提供内容的行为，明确排除在避风港原则之外。

综上，通过对《信息网络传播权保护条例》第23条、《DMCA》第512条、《著作权法》（送审稿）第73条的分别解读分析，无一例外的确认，避风港原则只适用于为网络用户提供单纯技术服务的行为，而本案中网易公司主张的“链接行为”仍然是为自己的网易云音乐平台服务，且该平台本身是为用户提供数千万首歌曲播放、下载的内容提供平台，因此本案中网易公司的行为不符合适用“避风港”所要求的法定要求，当然也不构成“提供链接服务”行为。

2、被申请人实施的不是链接服务、仍是内容提供行为

从增加302跳转的前后对比，用户的登陆的行为，获取涉案歌曲并没有任何变化，所有的涉案歌曲仍有网易云音乐平台向公众提供，被申请人调用自己服务器存储的音源，或者调用第三方音源提供给公众，本质上是没有区别的，结果都是用户可以在网易云音乐平台，在选定的时间、选定的地点，获得选定的作品，行为特征完全符合信息网络传播权的定义。

所以，在用户界面、使用方式、传播作品均无任何变化的情况下，仅仅因为被申请人在原音源地址设置了一个302跳转，就将其实施的行为从内容提供者，变更为链接服务提供者，被申请人的这一抗辩不符合事实，更不符合法律的规定。因此，增加这项302跳转，并不导致对网易云音乐向公众提供内容服务的定性的改变，网易云音乐平台仍是一个知名的、拥有7000万用户的网络音乐的内容直接提供者，并对其未经许可提供的音乐内容承担相应侵权责任。

（三）由于被链接（跳转后）服务器应用了CDN技术，且由网易公司签约和付费，更证明网易公司是直接侵权人。

本案中，网易公司辩称的链接（跳转）第三方音源，且被链接域名应用了CDN技术（蓝汛公司提供）。

因此，通过对CDN技术应用过程更能证明被申请人网易公司是侵权实施者，实施了作品提供行为，而非提供链接的技术服务。

在证据保全阶段，代理律师也对这样的CND应用过程（域名CNAME解析过程）进行了保全。即通过专用数据传输软件对传输数据进行抓包分析，显示的数据来源于域名HYPERLINK "http：//thirdyires.imusicapp.com/" thirdyires.imusicapp.cn ，但通过ping命令发现，实际访问的则是C00009.f.telssr.chiancache.net 这一蓝汛公司（CDN服务公司）指定给网易公司的专用域名，且后续显示的221.233.42.209即为蓝汛的节点服务器地址。这也再次证实了HYPERLINK "http：//thirdyires.imusicapp.com/" thirdyires.imusicapp.cn不可能存在A记录所对应的IP地址。

并且，从启用至今，为该域名提供的CDN加速服务（蓝汛、网宿），都是由广州网易公司签订合约，并支付费用，这一事实已经通过两家CDN公司提供的服务合同、流量图等证据予以证实。所以从这一点而言，广州网易公司实际是控制着被链接域名（包括解析权限），侵权行为由网易公司直接实施，与第三方无关。

通过前面的介绍，我们可以得出以下结论：第一，由于应用了CDN技术，被加速域名（HYPERLINK "http：//thirdyires.imusicapp.com/" thirdyires.imusicapp.cn）的DNS权限实际是由本次CDN服务对象——广州网易公司实际控制的，并由广州网易交给了蓝汛公司，以便配置CDN服务；第二，由于CDN的应用，内容已经缓存到节点服务器，所以所有的访问只到蓝汛公司的节点服务器，由该节点服务器提供内容；第三，由于被加速域名已经被蓝汛公司配置了DNS CNAME，所以该域名被指向的只能是蓝汛公司的CND网络节点服务器，而不可能是某个固定IP地址的，蓝汛CDN网络外的其他服务器。

综上，本案中由于应用了CDN技术，被加速域名（HYPERLINK "http：//thirdyires.imusicapp.com/" thirdyires.imusicapp.cn ）只能被解析到CDN服务商蓝汛公司的节点服务器上，并由该节点服务器提供侵权歌曲。或者说，在网易公司实施了302跳转后，本案侵权歌曲蓝汛公司的CDN节点服务器向公众提供，而蓝汛公司的提供行为是基于为广州网易公司提供的CDN服务产生，并有广州网易公司承担费用。因此，不仅侵权域名的指向、解析权限都由广州网易公司控制，实际访问的服务器也是由广州网易公司控制并支付费用的CDN服务器。整个侵权传播过程均在网易公司的控制之下，从未发生链接第三方的行为，网易公司是毫无争议的侵权人。

（四）关于服务器标准和用户感知标准之争

由于前文已经对“链接提供服务”的法定要件、避风港的适用原则、CDN技术来带的内容传播方式的变化、以及被申请人虚假链接的本质等方面都做了详细分析。因此，就本案而言，网易云音乐是侵权歌曲的内容直接提供者，并非向用户“提供链接服务”，这一结论已是无可争议的事实，本已无继续讨论使用何种标准认定侵权的必要。但鉴于本案的典型意义，以及被申请人侵权的严重性，我们仍将对法律标准的适用进行分析。

服务器标准是最传统的信息网络提供行为的认定标准，该标准是典型的技术标准。最高院在起草2012年司法解释时也认为，“以单纯的“服务器标准”技术标准界定信息网络传播行为不够准确，也难以应对网络技术的飞速发展，因此应将信息网络传播行为作广义的理解，以是否直接提供权利人的作品的法律标准取代服务器标准来界定信息网络传播行为”，从最高院关于这一点的解读而言，在司法实践中已否定了“服务器标准”之说，而现有的审理重点应当是“是否直接提供权利人作品的法律标准”。因此，司法解释在设计第三条第二款规定时，不仅列举了上传服务器的方式，还列举了设置共享文件、利用分享软件等方式，明确“直接提供行为”的本质是“置于信息网络中，使公众能够在个人选定时间和地点……获得的”，应认定为“提供行为”。随着技术的发展、优化，上传服务器已不再是唯一的提供作品方式，还可通过其他技术手段实现“置于信息网络中”的结果，所以最高院在出台司法解释更强调公众获得作品的客观事实，而非作品所在服务器。

司法解释的第五条更是直接规定，“实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的”，应认定为“提供行为”。

基于上述对2012年司法解释的分析，我们可以发现，服务器标准作为早期的技术标准，已经被最高院否定。现在确立的是“是否直接提供”的法律标准，并将“实质替代”拟制为“提供行为”。因此，尽管最高院未使用“用户感知标准”这一术语，但其拟定的司法解释，都是从客观的、用户获得作品的角度来定义“提供行为”的。

就本案而言，是网易云音乐平台将涉案作品置于了公众可以访问的网络中，或者说公众只能通过其平台获得涉案歌曲，因此其行为已构成了“直接提供行为”。

假定被申请人辩称的“链接来自第三方”也是成立的，但这种链接方式并非单纯的设置链接或提供网络地址信息的行为，而是一种能够导致作品在设链者控制的网页或客户端被展示或播放作品的行为，即构成“实质替代”，同样被认定为“提供行为”。这一传播行为打破了普通链接在设链者与著作权人之间维系的利益平衡关系，实质性地损害了著作权人的商业利益，因此同样应当被认定为直接侵权。

事实上，最高院的上述司法解释并非空穴来风，而是建立在众多的审判经验、和众多的学术研究之上的，所以这些司法解释对当下的技术发展、侵权行为的实施方式具有一定的针对性。

综上，即便基于网易云音乐实施的表象行为，也足以依据司法解释第三条、第五条认定其行为构成“直接提供”涉案歌曲，因而构成对腾讯公司专有信息网络传播权的侵犯，构成重复侵权，该情节理应作为对被申请人的加重处罚情节。

二、被申请人行为将会给申请人造成无法弥补的损害。

被申请人通过“网易云音乐”，向公众传播侵权歌曲，包括大量申请人享有专有著作权的歌曲，且多是梁静茹、林宥嘉、羽泉、张靓颖、王铮亮等知名歌手的热门歌曲。通过这种“侵权模式”使“网易云音乐”在短期内迅速获得了较高的市场知名度和份额。这不仅侵犯了申请人享有的专有著作权，也直接损害了申请人通过合法授权所获得的竞争优势和相应市场份额，正在给申请人造成了难以弥补的损害。

法院支持了诉前禁令申请，裁定被申请人立即停止侵权行为，并对被申请未能及时履行禁令的行为予以处罚，对被申请人的复议申请人亦裁定驳回。

（2014）鄂武汉中知禁字第0005、0005-1、0005-2号民事裁定书

对申请人腾讯公司诉前禁令申请及提交的证据，本院依法组成合议庭进行了审查。本院审查认为：

1、根据申请人腾讯公司提交的音乐版权授权合同、涉案音乐专辑等版权文件，申请人腾讯公司依法享有本裁定书附件所列包括《绿色玫瑰》在内623首音乐作品的信息网络传播权。

2、根据湖北省武汉市琴台公证处向申请人腾讯公司提交的编号为（2014）鄂琴台内证字第14057号公证书显示内容，被申请人广州网易、杭州网易、网易雷火共同运营由广州网易主办的涉案网易云音乐平台（网址：music.163.com），并通过网易云音乐平台向公众提供本裁定书附件所列623首音乐作品。三被申请人的行为涉嫌侵犯申请人腾讯公司依法享有的附件所列623首音乐作品的信息网络传播权。

3、根据申请人腾讯公司提交的湖北省武汉市琴台公证处（2014）鄂琴台内证字第13911号公证书载明内容，可以确认被申请人湖北联通与涉案 网易云音乐平台合作，并以网易云音乐畅听流量包的模式，向其移动手机客户传播申请人腾讯公司附件所列623首音乐作品。被申请人湖北联通的上述行为涉嫌侵犯申请人涉案音乐作品信息网络传播权。

4、根据申请人腾讯公司提交的湖北省武汉市琴台公证处（2014）鄂琴台内证字第13911号公证书载明内容，被申请人广东欧珀在生产销售的涉案OPPOR830S型号（合约机）的手机中内置有可以接入网易云音乐平台的移动手机客户端，并通过移动手机内置客户端方式，定向获取来源于网易云音乐平台提供的附件所列623首音乐作品。该行为涉嫌侵犯申请人腾讯公司享有的附件所列623受音乐作品的信息网络传播权。

5、申请人腾讯公司提交的名称为网易科技的相关网页打印件载明的内容如下：（1）被申请人广州网易、杭州网易法定代表人声称，BAT大家的模式不同，阿里和百度还是流量模式，网易是内容供应商。三小虎（京东、小米和奇虎360）利润加起来还没有网易多。所以，别把吭声的鳄鱼当壁虎。（2）2014年8月18日网易科技网页显示：网易云音乐用户四千万；网易云音乐内热门歌单《入耳便爱上的英文歌》短短一周的播放量就增加了17万次。

6、担保人腾讯科技（深圳）有限公司广州分公司提供的担保资产经查证属实，可供本院依法对担保人提供的银行存款300万元（人民币）予以冻结。

综上，申请人腾讯公司对本裁定附件所列623首音乐作品依法享有信息网络传播权。五被申请人以互联网络、移动手机网易云音乐畅听流量包、内置网易云音乐移动手机客户端等方式，向公众大量提供涉案音乐作品。该行为涉嫌侵犯申请人腾讯公司对这些音乐作品依法享有的信息网络传播权，且被申请人向公众提供的音乐作品数量较大，造成了申请人腾讯公司的巨大的经济损失。本院考虑到，在网络环境下，该行为如不及时予以禁止，将会使被申请人广州网易不当利用他人权利获得的市场份额进一步的快速的增长，损害了申请人腾讯公司的利益，且这种损害将难以弥补。故对各被申请人通过网络传播本裁定附件所列623首音乐作品涉嫌侵权部分的行为理应禁止。担保人为申请人腾讯公司提出的禁令申请进行担保，经本院查证属实，禁令申请的担保程序合法。故此，本院依法准许申请人腾讯公司对本案提起的诉前禁令申请。

经合议庭评议，本院依据《中华人民共和国著作权法》第五十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百五十四条第一款第（四）项的规定，裁定如下：

一、被申请人广州网易计算机系统有限公司、被申请人网易（杭州）网络有限公司、被申请人杭州网易雷火科技有限公司于本裁定生效之日起立即停止通过网易云音乐平台向公众提供本裁定书附件所列623首音乐作品的行为；

二、被申请人中国联合网络通信有限公司湖北省分公司于本裁定生效之日起立即停止向其移动手机客户提供网易云音乐畅听流量包中的涉案623首音乐作品的移动网络服务行为；

三、被申请人广东欧珀移动通信有限公司于本裁定书生效次日起十日内停止通过其品牌为OPPO R830S型号（合约机）移动手机中内置的网易云音乐客户端向移动手机客户传播涉案623首音乐作品的行为；

四、冻结担保人腾讯科技（深圳）有限公司广州分公司在招商银行广州分行环市东路支行（广州）开立的银行账号为200583420610001账户内的银行存款人民币300万元；

五、驳回申请人深圳市腾讯计算机系统有限公司提出的其他禁令申请；

六、申请人深圳市腾讯计算机系统有限公司应当在本裁定书生效后三十日内起诉，逾期不起诉的，本院将解除本裁定指定的禁令措施。

本裁定送达后立即执行。如不服本裁定，当事人可在接到本裁定书次日起十日内申请复议一次，复议期间不停止本裁定的执行。

1、由于本案是诉前禁令，即诉前行为保全案。这项制度来源于国际公约TRIPs协定（《与知识产权有关的贸易协定》）第50条。中国加入WTO，就签署了这个公约。根据公约的要求，中国在着作权法中加入了禁令措施（现行着作权法第50条）。2013年修改后实施的《民事诉讼法》第100条、101条也首次确立了“行为保全”制度，并分为诉前行为保全和诉中行为保全。

这是一个新类型的诉讼案件，特别是诉前行为保全，能够有效制止侵权行为，及时保护正在遭受侵害的合法权利。本案采用这一诉讼方式，有效的保护的权利的合法权利。本案被最高院评选为2014年度中国法院十大知识产权案件。因此，本案采取诉前行为保全方式，有效制止侵权行为的继续扩张，取得了非常积极的诉讼效果。

2、本案最核心的争议仍是被告是否构成直接侵权，被申请人“提供链接行为”的抗辩是否成立。这也是网络侵权案件中的普遍争议。

在本案中，申请人网络基础技术，结合网络传输特点，利用大量的数据分析、法律分析，对被申请人提出的“链接行为”之说进行反驳，揭开了被申请人侵权行为的本质。特别是通过CDN技术应用场景、过程分析，以及查实的CDN签约、付费等事实，证明了所谓的被链接域名仍有被申请人实际控制，链接第三方只是为了掩盖侵权事实的借口，整个侵权行为、过程都在被申请人的实际控制之下，因此应当承担直接侵权责任，不适用“提供链接服务”的免责事由。

网络侵权案件中，通常是依据最高院的相关司法解释，将侵权人仍定位为“网络服务提供者”，通过推定在网络服务中存在过错，因而承担帮助侵权，或者对扩大损失承担公共侵权。但本案则是通过申请人的“积极举证”，直接证明了被申请人是“内容提供者”，直接实施了侵权行为，因而被申请人不是“网络提供者”，不构成“链接服务提供者”，不适用相关避风港规则的免责规定。

诉前禁令、诉前行为保证的审查多以书面审查较多，且需要尽快做出裁判，因此对申请方的举证要求较高，必然高于一般诉讼，以便受案法院能够对禁令申请形成高度盖然性的主观印象。因此，仅取证方案上，前期团队就研究长期准备。由于本次取证，不仅是针对后期的诉讼，还需要特别针对“诉前禁令”，如何清晰明了的反映被告的侵权行为是有难度的，而且本案被告都是网络公司，取证也是网络取证，必然涉及众多网络技术（审查元素、CDN加速服务器、域名解析与跳转等），考虑到被告可能提出的“避风港”抗辩，我们的取证不能停留在表面证据，必须加入很多技术元素，以便在技术层面证实被告的侵权，不给对方逃脱侵权责任的空间。最终事实证明，取证的方案为成功申请禁令打下了最坚实的基础。

取证完毕后，我们又开始了对禁令申请法律上的研究，尽管我们曾将积累了很多类似经验，但本案案情有他的特殊性，作品众多、侵权时间长，特别是损害后果的认定上，这是在任何互联网侵权案件审理中的最难以确定的，也是法院在适用诉前禁令时最关注的问题。同样，通过我们对国内外相关法律、案例的研究，我们重点从网络音乐行业、市场秩序方面阐述腾讯公司遭受的损害。武汉中院最终也接受了代理律师的这一主张，最高院对本案“典型意义”的评价中也十分认可，并强调本案对“网络音乐市场”的保护意义。