律师代理某区市场监督管理局参与某物业管理有限公司诉其质量监督检验检疫行政管理行政诉讼一审、二审案

2017年11月20日，某某区市场监督管理局接到哈尔滨市市场监督管理局批转市长热线举报，称哈尔滨市某某区太古二十道街某小区电梯没有质检报告，存在安全隐患，要求核实处理。某某区市场监督管理局执法人员于2017年11月20日对某小区案涉8部电梯进行了现场检查并对某物业的法定代表人王某某进行了询问，因某物业不能提供电梯的有效检验报告，区市场监督管理局于2017年11月20日对该案予以立案。

2017年11月20日，某某区市场监督管理局对某物业作出哈外市监特强字[2017]4号实施行政强制措施决定书，对案涉电梯进行了查封，并于同日下达了（哈外）市场监特令〔2017〕第096号特种设备安全监察指令书，责令某物业立即停止使用案涉的8部电梯，并立即检验。

2017年12月15日，某某区市场监督管理局作出哈外市监特解强字〔2017〕1号解除行政强制措施决定书，对案涉电梯进行了解封。

2018年1月30日某某区市场监督管理局对案涉的8部电梯再次进行了现场调查，因发现上述电梯仍在运行使用，故于同日向某物业下达了（哈外）市场监特令〔2018〕第011号特种设备安全监察指令书，责令某物业停止使用未经定期检验的案涉8部电梯。

2018年2月1日某某区市场监督管理局对某物业的法定代表人王某某再次进行了询问，根据询问（调查）笔录记载，某物业承认自2004年3月开始接管小区，该小区一共10部电梯，案涉的8部电梯未经定期检验，但拒绝在笔录上签字确认。

在某某区市场监督管理局调查处理本案过程中，某某区市场监督管理局经向小区部分业主进行询问该小区的物业管理者、调取某物业历年收取的小区业主交费（物业费、电梯费）票据及相关材料，同时经向相关管理部门核证该小区的物业管理者后，认为某物业作为该小区的物业管理者，存在使用未经检验电梯的违法行为，于2018年2月23日向某物业送达了行政处罚听证告知书，告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据及内容，并告知了某物业依法享有要求举行听证的权利。

该案经听证后某某区市场监督管理局以某物业使用案涉未经检验电梯的行为违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第四十条第三款：“未经定期检验或者检验不合格的特种设备，不得继续使用”的规定，构成使用未经检验特种设备的违法行为，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第八十四条第（一）项：“使用未取得许可生产，未经检验或者检验不合格的特种设备，或者国家明令淘汰、已经报废的特种设备的”的规定，同时根据其认定的某物业在本案调查中存在拒不配合道外区市场监督管理局执法的行为，参照《哈尔滨市市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》（试行）第十一条第（一）项、第（二）项、第（十一）项、第（十六）项及《哈尔滨市市场监督管理行政处罚自由裁量参照标准表（试行）》的规定，于2018年4月18日作出了哈外市监处字〔2018〕51号行政处罚决定书，处罚内容为：1、责令停止使用未经检验的电梯；2、罚款300000元，并于2018年4月19日向某物业送达。

某物业对上述行政处罚决定书不服，向某某区人民法院提起诉讼，要求撤销某某区市场监督管理局作出的哈外市监处字〔2018〕51号行政处罚决定书。某某区人民法院于2019年3月29日作出一审判决，驳回某物业的诉讼请求，某物业不服向哈尔滨市中级人民法院提出上诉。

律师代理某某区市场监督管理局发表如下代理意见：

我们认为，某某区市场监督管理局根据某物业的违法行为所作出的哈外市监处字〔2018〕51号行政处罚决定书认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。

一、一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。

（一）某某区市场监督管理局作出哈外市监处字【2018】51号《行政处罚决定书》的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。

某某区市场监督管理局一审时提交的证据能够证实，由某物业管理的某小区8部电梯自2006年至2013年一直未进行检验，2014年7部电梯检验不合格，1部不具备检验条件，2015年至今该小区8部电梯未检验，并且至某某区市场监督管理局对其立案调查及作出处罚时，未经检验的电梯仍然在运行。

《关于加强电梯管理的暂行规定》第八条规定：“电梯投入运行时，使用单位必须制订使用管理制度，指定专人负责管理；应配备合格的电梯司机，持证上岗。司机离岗半年以上，应重新培训后继续上岗。使用单位和承担维修的企业必须严格按照该型号电梯的使用、维修规程进行定期检查和检测，并逐台认真做好记录，建档备查。接受国家有关部门的质量监督和安全监察。”

《特种设备安全法》第四十条第三款规定：“未经定期检验或者检验不合格的特种设备，不得继续使用。”第八十四条第（一）项规定：“违反本法规定，特种设备使用单位有下列行为之一的，责令停止使用有关特种设备，处三万元以上三十万元以下罚款：（一）使用未取得许可生产，未经检验或者检验不合格的特种设备，或者国家明令淘汰、已经报废的特种设备的......”

全国人民代表大会常务委员会关于特种设备安全法有关法律适用问题的答复意见（法工委发【2015】20号）规定：“国家质量监督检验检疫总局：你局关于请明确《中华人民共和国特种设备安全法》 法律适用问题的函（国质检法函【2015】50 号）收悉，经研究，答复如下：根据特种设备安全法第八十四条第一项规定，特种设备使用单位使用未经检验或者检验不合格的特种设备，责令停止使用有关特种设备，处三万元以上三十万元以下罚款。这一项中规定的“未经检验或者检验不合格”，既包括未经监督检验或者监督检验不合格，也包括未经定期检验或者定期检验不合格。特种设备使用单位使用超过定期检验有效期的特种设备，属于使用未经检验的特种设备，应当适用特种设备安全法第八十四条第一项的规定追究法律责任。”

《特种设备安全法》第八十四条规定：“违反本法规定，特种设备使用单位有下列行为之一的，责令停止使用有关特种设备，处三万元以上三十万元以下罚款： （一）使用未取得许可生产，未经检验或者检验不合格的特种设备，或者国家明令淘汰、已经报废的特种设备的......”

某某区市场监督管理局查明某物业存在违法行为并依据上述规定依法对某物业进行处罚，证据确凿，适用法律、法规正确。同时某某区市场监督管理局严格按照法定程序对某物业的违法行为进行立案调查、现场检验、调查询问，并充分听取了某物业的陈述和申辩。在某物业拒不改正的情况下，某某区市场监督管理局依据《哈尔滨市市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则（试行）》第十一条的规定在法定范围内对某物业作出行政处罚，符合法定程序。一审判决适用法律、法规正确。

（二）某物业系行政处罚适格的当事人。

某某区市场监督管理局在一审时提交的黑龙江某房地产综合开发有限公司与某物业的《物业管理委托合同》委托管理事项中第2项即为“房屋建筑本体共用设施设备（共用的上下水管道、落水管、烟囱、共用照明、天线、加压供水设备、配电系统、楼内消防设施设备、电梯系统等）的维修、养护、管理和运行服务。”即受托人某物业对涉案电梯具有维修、养护、管理和运行服务的义务，结合某某区市场监督管理局一审时提交的某小区的信访材料、居民物业费、电梯费票据等其他证据能够证实某物业系涉案电梯的管理和使用单位。

《特种设备安全法》第三十二条第一款规定：“特种设备使用单位应当使用取得许可生产并经检验合格的特种设备。”第三十八条规定：“特种设备属于共有的，共有人可以委托物业服务单位或者其他管理人管理特种设备，受托人履行本法规定的特种设备使用单位的义务，承担相应责任。共有人未委托的，由共有人或者实际管理人履行管理义务，承担相应责任。” 

故某物业在未依法对电梯进行定期检验的情形下使用电梯系违法行为，某某区市场监督管理局作为特种设备安全监督管理职能部门有权对其进行处罚，某物业作为电梯管理的受托人、使用人，系本次行政处罚适格的当事人，依法应对其负责维护保养的涉案电梯承担相应责任。

（三）电梯的检验、维修存档义务为电梯使用单位，某物业所称系电梯厂家未提供电梯资料、某某区市场监督管理局不对其进行答复导致电梯无法检验，不能成为其违法行为不受处罚的理由。

1.某物业称因电梯厂家未向开发公司移交电梯的相关资料，导致开发公司未向某物业交接电梯材料，因此涉案电梯无法进行检测，但未能提供证据予以证实。

同时某某区市场监督管理局一审的证据十一能够证实电梯厂家已向开发公司交接了电梯的相关材料，同时某某区市场监督管理局提交的黑龙江某房地产综合开发有限公司与某物业的《物业管理委托合同》委托管理事项中第8项证明房产开发单位已经将“物业及物业管理档案、资料”委托给某物业管理，证实电梯的生产单位将电梯的相关材料移交给了开发公司，然后开发公司又将全部资料移交给了某物业。如果电梯的生产单位或开发公司在交接过程中没有移交相关材料，某物业未行使法定职责要求进行移交，也系其自身过错原因导致，不能成为其运行未检验电梯的合法理由。

《关于加强电梯管理的暂行规定》第八条第二款规定：“使用单位和承担维修的企业必须严格按照该型号电梯的使用、维修规程进行定期检查和检测，并逐台认真做好记录，建档备查。接受国家有关部门的质量监督和安全监察。”

《特种设备安全法》第三十五条规定：“特种设备使用单位应当建立特种设备安全技术档案。安全技术档案应当包括以下内容：（一）特种设备的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维护保养说明、监督检验证明等相关技术资料和文件；（二）特种设备的定期检验和定期自行检查记录；（三）特种设备的日常使用状况记录；（四）特种设备及其附属仪器仪表的维护保养记录；（五）特种设备的运行故障和事故记录。”

《特种设备安全法》第三十九条规定：“特种设备使用单位应当对其使用的特种设备进行经常性维护保养和定期自行检查，并作出记录。 特种设备使用单位应当对其使用的特种设备的安全附件、安全保护装置进行定期校验、检修，并作出记录。”

依据上述法律规定，应由电梯的使用单位对电梯建档，对检验、检查、维修等事项进行记录，并接受质量监督部门的检查，某物业未对电梯进行检验、检查、维修，应承担不履行法定职责产生的法律后果。同时某某区市场监督管理局无权对电梯生产企业与开发公司、开发公司与某物业之间电梯材料交接的民事问题予以干涉。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。

二、某物业的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立。

（一）某物业与开发公司均为电梯使用单位，电梯使用单位之间电梯技术文件的交接问题不受某某区市场监督管理局监管。

某物业自称其接管案涉8部电梯后一直向原哈尔滨市技术监督局反映并要求责令电梯生产单位向某物业移交电梯技术文件。

第一，某物业作为电梯使用单位接管电梯时应做好电梯技术文件的交接工作，如开发公司拒绝移交技术文件，某物业有权拒绝接管电梯。

第二，某物业在无相关技术文件的情况下接管了电梯，应履行法定职责委托专业机构进行电梯检验，而不是向技术监督部门进行反映。

第三，《特种设备安全法》第五十七条规定：“负责特种设备安全监督管理的部门依照本法规定，对特种设备生产、经营、使用单位和检验、检测机构实施监督检查。”，某某区市场监督管理局仅具有对特种设备生产、经营、使用单位和检验、检测机构实施监督检查，某某区市场监督管理局无权对开发公司与某物业即电梯使用单位之间电梯材料交接的民事问题予以干涉。

因此，某物业将电梯无法检验的原因归咎于某某区市场监督管理局，没有事实和法律依据。某物业的理由不能排除其定期检验电梯的法定义务，也不能成为其违法行为不受处罚的理由。

（二）某物业称某某区市场监督管理局违反《特种设备安全法》第七十八、七十九、八十条的规定，没有事实和法律依据。

第一，电梯的生产单位并无《特种设备安全法》第七十九条和第八十条规定的情形，故某某区市场监督管理局没有对电梯生产单位进行处罚的理由和依据。

第二，案涉电梯先是由生产单位安装，检验合格后电梯由小区的开发公司接管，电梯生产单位已按《特种设备安全法》第八十条的规定向开发公司移交了相关技术资料和文件，某某区市场监督管理局也仅仅具有对电梯生产单位移交技术材料的监督管理职责，至于开发公司等电梯使用单位之间材料的交接问题，不属某某区市场监督管理局监管职责范围。故某某区市场监督管理局未违反《特种设备安全法》第七十八条、第七十九条、第八十条规定的法定职责。

（三）某物业称在居民上访的情况下某某区市场监督管理局违规对电梯解封，没有事实和法律依据。

《行政强制法》第二十五条规定查封、扣押的期限不得超过三十日，在某物业拒不纠正违法行为的情况下，导致电梯在查封期限内未能得到检验，但是必须依法进行解封。某某区市场监督管理局决定对案涉电梯查封27日，并于到期日及时解封电梯符合法律规定。

另外，某某区市场监督管理局对某物业作出行政处罚的原因是案涉8部电梯自2015年开始即未经检验一直在使用，某物业的违法行为持续长期存在，某某区市场监督管理局并非针对本案调查期间电梯的使用进行处罚。

（四）某物业不履行电梯使用单位的法定义务，企图将归责于某某区市场监督管理局，没有事实和法律依据。

某物业作为电梯的使用单位应依法自行委托专业部门对电梯进行检验，但是某物业怠于履行电梯使用单位的法定义务，不对电梯进行检验，而是意图通过向某某区市场监督管理局施加压力的方式迫使某某区市场监督管理局为其处理电梯检验的相关事宜，某某区市场监督管理局并无此法定职责和权限，某物业的主张没有法律依据。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，某物业上诉的事实与理由没有事实和法律依据，请求二审法院依据《行政诉讼法》第八十九第第（一）项之规定，驳回上诉，维持原判。

二审法院判决，驳回上诉，维持原判。

案号：（2019）黑01行终426号

二审法院认为，《中华人民共和国特种设备安全法》第三十八条规定：“特种设备属于共有的，共有人可以委托物业服务单位或者其他管理人管理特种设备，受托人履行本法规定的特种设备使用单位的义务，承担相应责任。共有人未委托的，由共有人或者实际管理人履行管理义务，承担相应责任。”某物业公司作为某小区的物业服务单位应当履行《中华人民共和国特种设备安全法》规定的特种设备使用单位的义务，承担相应责任。

《中华人民共和国特种设备安全法》第十三条第一款规定：“特种设备生产、经营、使用单位及其主要负责人对其生产、经营、使用的特种设备安全负责。”第十五条规定：“特种设备生产、经营、使用单位对其生产、经营、使用的特种设备应当进行自行检测和维护保养，对国家规定实行检验的特种设备应当及时申报并接受检验。”第四十条第三款规定：“未经定期检验或者检验不合格的特种设备，不得继续使用。”本案中，某物业公司在明知案涉8部电梯未经检验合格的情况下，仍继续使用案涉电梯的行为违反了上述法律规定，应承担相应的法律责任。

某某区市监局依照《中华人民共和国特种设备安全法》等相关规定，对某物业公司作出哈外市监处字〔2018〕51号《行政处罚决定书》的行政行为，并无不当。关于某物业公司提出电梯生产单位未移交相关技术资料和文件，经向原哈尔滨市技术监督局反映后未得到处理，导致案涉8部电梯不能进行定期检验，某物业公司已尽到管理义务的主张，一审法院对此已进行了充分的论述，本院予以确认，不再赘述。

综上，一审判决驳回某物业公司的诉讼请求正确，应予维持。某物业公司的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。

本案中，哈尔滨市某某区市场监督管理局在对某物业公司的违法行为进行调查及行政处罚时，严格按照相关规定进行实体审查，严格依照法定程序进行调查及处罚，每一步骤均具有明确的法律依据，确保了自己作出行政行为的正当性、合法性。

正当程序是我国行行政机关不但要在行政主体中立无偏的情形下按照法定的形式和时限作出，还要在作出过程中保障当事人的知情和参与。

一、行政机关作出对当事人不利的决定前，应当向其告行政机关作出一个对他人不利的决定前，应当以适当的方式，告知方式人决定所依据的事实和理由。行政机关采用什么方式告知，应当根据具体情形决定。行政程序的告知是为了保障当事人知情和参与。

二、行政机关在作出一个对他不利的决定前，应当听取当事人意见，在必要的时候举行听证，当事人有权进行陈述和申辩。

行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

三、行政听证是指行政机关作出涉及公民、法人或者其他组织利益的重大事项或者重大决定之前，充分听取公民、法人或者其他组织的意见的活动。

听证制度是促进权力机关、行政机关依法决策、依法行政，维护公民、法人或者其他组织合法权益的一项重要制度。听证制度是现代民主政治和现代行政程序的重要支柱性制度，是现代制度所追求的公正性与民主性的集中表现。

四、行政机关作出对当事人不利的决定时说明理由，有助于促使行政机关作出决定前慎思明辨、理性决定，从而形成对行政权的一种自我约束。