律师代理茂名某公司与陈某、曾某、张某建设工程施工合同纠纷案

2014年12月30日,某公司与陈某签订《项目工程分级管理责任书》,约定某公司聘用陈某为某度假区项目的主要负责人,陈某所管理施工的项目在财务上实行独立核算,自负盈亏,确保上缴,并向陈某收取管理费用。根据合同条款及实际施工活动,某公司与陈某实际是挂靠经营关系,某公司、陈某均承认双方之间为挂靠经营关系。

2015年1月9日,陈某与曾某、张某签订《建筑工程施工承包合同》,约定陈某把某度假区项目发包给曾某、张某。

2015年1月9日,陈某与曾某、张某签订补充协议,约定《建筑工程施工承包合同》签订之日曾某、张某向陈某支付贰佰万元整押金作为履行合同的信用保证。2015年1月11日、12日张某分别转账50万元、100万元到陈某的银行；曾某转账50万元到陈某账户。2015年1月12日,陈某以个人名义书写《收据》一份交给曾某。

2016年1月19日,陈某向曾某、张某、熊某、许某签署《工程补偿承诺》,约定工程于2015年1月12日签订合同,曾某、张某、熊某、许某向陈某交付200万元工程保证金,定期为2015年1月12日至2015年7月12日止退回保证金,开工日期定于2015年3月15日,由于多方面原因导致工程无法正常进行,保证金没有按时退还,陈某自愿补偿给曾某、张某、熊某、许某每个月75000元直到保证金退还所有余额为止。

2015年1月9日曾某、张某与陈某签订《建筑工程施工承包合同》至今,因建设方资金不到位造成工程无法开工建设。曾某、张某遂向一审法院提起诉讼,请求判令某公司、陈某退还工程履约金200万元,并从2015年7月13日起每月支付补偿金75000元给曾某、张某,直至还清保证金时止,暂计至起诉之日为127.5万元。

一审判决认为：1.陈某是自然人,没有建筑施工资质,作为某度假区项目的实际施工人,借用有资质的建筑施工企业的名义,与曾某、张某签订的《建筑工程施工承包合同》违反了法律规定,《建筑工程施工承包合同》应属无效。合同无效后,陈某依该合同取得的押金200万元,应当返还曾某、张某。2.由于双方签订《建筑工程施工承包合同》无效,曾某、张某因此主张工程补偿金,理据不足,不予支持。但陈某应于2015年7月13日起至退还保证金时止按月利率0.6%的标准向曾某、张某支付资金占用费。3.某公司作为某度假区项目的总承包人,明知陈某没有施工资质,仍允许陈某挂靠其名下,违反了法律的强制性规定,对于本案所涉纠纷的发生具有过错,应当承担连带责任。虽然《建筑工程施工承包合同》是陈某以个人名义与曾某、张某签订,但曾某、张某在签订该合同时,根据某公司与陈某签订的《项目工程分级管理责任书》,有充分理由相信陈某与某公司之间存在委托代理关系,即某公司是该合同的权利义务人。综上,某公司应当对陈某应退还的合同保证金200万元及利息承担连带清偿责任。

曾某、张某不服一审判决，上诉请求改判陈某从2015年7月13日起每月支付补偿金75000元给曾某、张某,直至还清保证金时止,暂计至起诉之日为127.5万元,某公司对陈某应返还的保证金200万元及利息、补偿款承担连带清偿责任。某公司也不服一审判决，委托本所张洪杰、邵水记律师代理其提起上诉，请求改判驳回曾某、张某对某公司的诉讼请求。

我们认为，本案的焦点是上诉人某公司是否应承担连带责任，具体而言，包括：（1）某公司是否为《建筑工程施工承包合同》的权利义务人；（2）某公司与陈某是否存在委托代理关系。一审判决某公司承担连带责任理由有两个：一是某公司与陈某存在挂靠关系，违反法律的强制性规定，存在过错；二是曾某张某有理由相信某公司与陈某存在委托代理关系，某公司是施工合同的权利义务人。我们认为这两个理由纯属断章取义：

一审判决认定某公司为《建筑工程施工承包合同》的权利义务人,显属认定事实错误。

根据曾某、张某提供的《建筑工程施工承包合同》、《补充协议》、《收据》、《工程补偿承诺》,都是陈某以个人名义与曾某、张某签订的,协议双方当事人分别是陈某与曾某、张某,涉案保证金200万元由曾某、张某转帐至陈某私人银行帐户,陈某以个人名义向曾某、张某出具《收据》确认收到涉案保证金200万元。从合同的签订、约定的内容和履行来看,都是陈某以个人名义直接与曾某、张某发生权利义务,从未涉及某公司。因此,一审认定某公司是《建筑工程施工承包合同》的权利义务人,显属认定事实错误，不能成立。

（二）一审判决陈某返还保证金,即是明确认定陈某是合同权利义务人,但又以陈某与某公司之间存在委托代理关系为由,认定某公司是《建筑工程施工承包合同》的权利义务人。很明显，一审认定事实自相矛盾,难以自圆其说。

二、一审判决认定曾某、张某有充分理由相信陈某与某公司存在委托代理关系,不能成立,属适用法律错误。

（一）委托代理行为是指被代理人将代理权授予代理人的行为,代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。代理的法律特征:1.代理行为是民事法律行为,以意思表示为核心；2.代理人须以被代理人的名义实施民事法律行为；3.代理人是在代理权限内独立地向第三人作出意思表示,代理人在代理关系中具有独立的地位；4.代理人所实施民事法律行为的法律效果归属于被代理人。

（二）本案中,陈某以个人名义与曾某、张某签订《建筑工程施工承包合同》,以个人名义收取了曾某、张某缴纳的保证金200万元,并出具收到200万元的收据。由始至终,陈某都是以个人名义与曾某、张某直接发生权利义务关系,并不是以某公司的名义与曾某、张某发生权利义务关系的。由此可见,陈某与某公司之间不属于委托代理关系。因此，陈某以个人名义实施的民事法律行为明显不应当由某公司承担相应的法律后果,而应由行为人陈某自行承担。

（三）根据我国现行的法律法规,并没有规定被代理人对代理人个人实施的行为及产生的债务与代理人承担连带责任。即使陈某与某公司之间属于委托代理关系,陈某实施的个人民事法律行为也不应当由某公司承担相应的法律后果,因此一审判决某公司承担连带责任属于适用法律错误，不能成立。

综上所述,一审判决认定事实错误、适用法律错误，曾某、张某对某公司的诉讼请求不能成立。为此，请求依法改判驳回曾某、张某对某公司的诉讼请求。二审庭审中，邵水记律师特别指出：本案陈某与曾某、张某的所有行为都是在某公司不知情的情况下实施的，不排除陈某与曾某、张某恶意串通并通过虚假诉讼的形式损害某公司利益的可能，假如某公司在本案中应承担连带责任，陈某与曾某、张某甚至其他人则完全可以如法炮制，在法律的保护下继续非法损害某公司的合法权益，代理人相信二审法院能够予以明察！

二审法院认为一审判决认定部分事实不清、处理不当，应予纠正。判决如下：一、撤销一审判决；二、陈某在本判决发生法律效力之日起三十日内返还保证金200万元及利息(利息按年利率24%计算,从2015年7月13日计至本判决确定的履行期限届满时止)给曾某、张某；三、驳回曾某、张某的其他诉讼请求。

本院认为:本案是建设工程施工合同纠纷。某公司与陈某签订《项目工程分级管理责任书》,陈某为某公司承接的某度假区项目的主要负责人,某公司和陈某在一审审理时均确认双方是挂靠经营关系。故一审认定陈某与某公司为挂靠经营关系,陈某与曾某、张某签订的《建筑工程施工承包合同》无效,判决陈某应返还200万元保证金给曾某、张某正确,应予维持。本案争议的焦点是：一、陈某应否按承诺书约定每月支付逾期退还保证金补偿款75000元给曾某、张某；二、某公司对陈某返还款项应否承担连带清偿责任。

关于争议焦点一,陈某与曾某、张某签订的《建筑工程施工承包合同》无效的原因是陈某未取得建设工程施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,合同无效,如建设工程竣工验收合格,工程承建方可参照合同约定请求相对方支付相应工程款；如发包人不按期支付工程款(或返还相关款项),相对方可请求赔偿由此造成的损失。涉案的建筑承包合同无效,陈某所承接工程亦无法正常施工,且陈某与曾某、张某约定如逾期退还工程保证金,则每月支付补偿款75000元。因此,曾某、张某可请求陈某参照合同约定赔偿其占用保证金期间的利息损失。由于曾某、张某未能提供证据证明陈某占用200万元保证金除造成该款项利息损失外,还存在其他损失,双方约定按每月75000元的标准支付补偿款实际上已超过年利率24%计算该资金的利息,按该约定计算占用保证金期间的利息明显过高,参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持”的规定,应调整为按年利率24%计算利息。一审按月利率06%计算占用保证金期间的利息欠妥,应予纠正。

对争议焦点二,陈某虽然挂靠某公司承包工程,但陈某承包工程后以自己名义与曾某、张某签订《建筑工程施工承包合同》,曾某、张某将合同应付保证金直接支付给陈某，陈某以自已名义出具收款收据给曾某,并以自己名义对保证金的退还作了承诺。同时,曾某、张某在本案审理期间确认签订该合同时某公司并没有派员到场,亦没有出具签订涉案合同的委托书给陈某,涉案《建筑工程施工承包合同》从签订到履行均是在陈某与曾某、张某之间发生,曾某、张某与某公司不存在建设工程施工合同关系,双方不发生合同上的权利义务关系。因此,曾某、张某请求某公司对陈某应返还给其的200万元承担连带责任没有法律依据和合同的约定,本院依法不予支持。

如何认定建设工程挂靠行为中的表见代理？

挂靠经营是建设工程中常见的形式，是指无资质或资质低的单位或个人以盈利为目的，以某个有资质或高资质的单位名义承揽施工工程的行为。挂靠具有以下特征：1、被挂靠人出借资质证书，使没有资质或资质等级较低的挂靠人承揽工程项目，造成事实上的人证分离；2、被挂靠人收取挂靠人管理费，不对工程项目进行管理；3、被挂靠人与实际施工人员没有形成法律上的劳动关系，不缴纳各种保险；4、被挂靠人与挂靠人财务独自结算。实践中，挂靠的形式通常表现为联营、内部承包和分包三种形式，本案属于内部承包形式的挂靠，由被挂靠的某公司聘用挂靠的个人陈某为该项目的主要负责人，然后再由陈某与某公司签订《项目工程分级管理责任书》，实行项目主要负责人责任制，主要负责人所管理施工的项目在财务上实行独立核算，自负盈亏，确保上缴，同时某公司向陈某收取管理费。陈某尽管被聘为项目的主要负责人，但是陈某以其个人名义与曾某、张某签订合同以及工程补偿承诺等，并未加盖某公司公章。此时在主体的认定上不宜突破合同相对性原理——它强调只要合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，包括：合同主体的相对性、合同内容的相对性以及合同责任的相对性。即使曾某、张某明知陈某为某公司项目主要负责人，但如果在合同的签订上陈某并非以项目主要负责人的身份，未出具委托书或加盖公司公章，此时应当由陈某个人承担责任。最高人民法院于2009年7月7日下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四项“正确把握法律构成要件妥善认定表见代理行为”尽管是在金融危机时期提出，但是其操作性很强，在实务中具有指导价值，该意见提出在认定表见代理，保护善意第三人方面应当注意以下几个方面：1、表见代理要从主客观两方面加以认定，客观上要有代理权的表象，主观上相对人要以善意且无过失地相信行为人有代理权；2、相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权；3、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪，标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建设单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。因此在本案中，曾某、张某提到在签订合同时有充分理由相信陈某与某公司之间存在委托代理关系（即陈某的行为构成表见代理）以请求某公司承担连带责任时，应当承担举证责任，但是曾某、张某与陈某签订的合同、补偿承诺书上只有陈某个人签名，因此要求某公司承担连带责任的法律依据不足。综上所述，建设工程中涉及资质的挂靠为法律禁止，但挂靠关系广泛存在于建设工程中，其表现形式主要有联营、内部承包、分包，其对外责任承担主体主要区分是工程质量纠纷还是合同纠纷：1.如果是工程质量纠纷，无论与发包方签订合同的是哪一方都应当由挂靠方和被挂靠方承担连带责任，因为一旦涉及工程质量，就会涉及重大经济损失，就造成对发包方财产权的侵犯，挂靠方与被挂靠方行为直接结合在一起构成共同侵权，理应对发包方的损失承担连带责任；2.如果是外部合同纠纷，比如挂靠方与他人签订的施工承包合同、补偿承诺等，此时应当适用合同的相对性原则，以及利益平衡方法认定由签署合同的挂靠方承担责任，而不宜直接认定为被挂靠方承担责任。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》在第二十二条“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理”中也体现了这一点：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分别或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”

建设工程施工合同无效情形下，双方之前关于损失赔偿的约定是否有效？

我国《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，陈某与曾某、张某签订的《建筑工程施工承包合同》属于第五种情形，违反了法律强制性规定，应属无效。但是，陈某与曾某、张某签订的《工程补偿承诺》是双方在工程无法正常施工后对逾期退还保证金造成损失的赔偿约定，是双方对自身权利的真实意思表示。由此可见，《工程补偿承诺》不是《建筑工程施工承包合同》的从合同，《工程补偿承诺》并不会机械地随着《建筑工程施工承包合同》无效而失效。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定中也体现了这一思想：合同无效,如建设工程竣工验收合格,工程承建方可参照合同约定请求相对方支付相应工程款；如发包人不按期支付工程款(或返还相关款项),相对方可请求赔偿由此造成的损失。因此，建设工程施工合同无效并不必然会导致双方关于损失赔偿的约定无效。

本案中一审法院认为挂靠人行为构成表见代理，二审法院认为挂靠人与被挂靠人不存在委托代理关系，也不构成表见代理。要正确认定建设工程挂靠行为中的表见代理关键在于抓住表见代理的特征与构成进行准确定性。

挂靠经营是建筑行业公开的秘密，早已被业内默许而司空见惯，虽然该种经营方式已被法律明令禁止，但发包人、被挂靠人、挂靠人却依旧因此中的经济利益而趋之若鹜，由此引发的经营风险和法律纠纷时有发生。被挂靠人可能面临的风险会有：（一）可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书；（二）因建设工程施工合同无效给建设方造成经济损失的，由被挂靠人来承担；（三）对因挂靠工程质量不符合标准所造成的损失承担连带赔偿责任；（四）对建设工程的对外债务承担法律责任；（五）可能被认定为非法所得而被人民法院予以没收；（六）因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象；（七）财务和税收风险等等。此外，企业还应防止表见代理的发生。近些年，很多企业卷入表见代理纠纷是由于企业经营管理者的法律意识不强引起的，也有的虽知不符合法律要求，但出于利益趋动，心存侥幸，结果陷入表见代理的误区。因此，企业防止发生表见代理应从增强法律意识和规范企业行为入手，经营管理者要树立法制观念，强调依法办事、依法治企。