律师受委托为刘某某侵犯公民个人信息罪进行辩护案

被告人刘某某，于2017年2月27日因涉嫌侵犯公民个人信息罪被上海市公安局奉贤区分局刑事拘留并羁押于奉贤区看守所。2017年3月2日延长拘留期限至三十日。2017年3月28日经上海市奉贤区人民检察院批准逮捕，至案件一审判决缓刑释放，被告人刘某某共计被羁押6个月零19天。

起诉书指控，2013年3月至2015年2月，被告人刘某某通过QQ多次从昵称为“天下”和“深圳精准营销”的人出购买公民信息共计467600条（公安机关认定857095条），并加价出售给上海某健康食品有限公司员工宋某（另案处理），非法获利人民币83600元。

2017年2月27日，被告人刘某某经公安机关电话通知，主动到派出所接受调查并如实交待上述犯罪事实。检察机关认为，被告人刘某某非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法修正案（七）》增设的《刑法》第253条第二款，应当以非法获取公民个人信息罪追究其刑事责任。

被告人妻子委托律师为刘某某辩护。法院依法适用简易程序，实行独任审判，于2017年6月21日公开开庭审理了本案。

审理期间，法院发现本案有不适用简易程序的情形，后转为普通程序，依法组成合议庭，于2017年8月25日公开开庭审理了本案。法院经审理认为被告人刘某某非法获取公民个人信息，情节严重，其行为显以触犯刑律，构成侵犯公民个人信息罪，依法应予以惩处。被告人刘某某具有自首情节，依法可以从轻处罚。审理期间，被告人刘某某主动退出违法所得人民币83600元，可以从轻处罚。最终判决：

一、被告人刘某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）

二、违法所得人民币八万三千六百元予以没收。

刘某某辩护律师发表辩护意见如下：

辩护人对公诉机关指控被告人犯非法获取公民信息罪的罪名没有异议，对指控的基本犯罪事实无异议。辩护人认为，主要争议的焦点为：（1）本案适用刑法修正案（七）还是刑法修正案（九）或《解释》？（2）本案涉及的信息数量到底多少？证据能否证明？（3）被告人刘某某是否存在自首情节？

一、本案应当适用犯罪行为发生时的法律，即《刑法修正案（七）》，照此，应当追究被告人非法获取公民信息的犯罪行为，而对非法出售公民信息行为则不应追究

本案审理时《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》已实施，被告人涉案的467600条信息量显属“情节特别严重”，如果参照《解释》及《刑九》规定，其刑罚可能在三年以上七年以下。但犯罪行为发生在2013年3月至2015年2月期间，根据刑法从旧兼从轻原则，依法应当适用《刑法》修正案（七），即情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。同时，当时法律并不追究其出售公民个人信息的行为，该出售行为依法不应当构成犯罪，更有利于被告人。

二、公诉机关认定被告人刘某某涉嫌非法获取公民个人信息罪的部分事实尚未查清、证据还存在部分瑕疵

本案证据的信息出售人尚未被抓获，认定犯罪事实的只有QQ邮箱网页截图、QQ邮箱的远程勘验、被告人供述等，缺乏与上家的出售、购买相关证据，认定被告人以购买方式获取公民信息行为并未达到确实、充分，不具备排他性。

（一）证明购买公民信息的证据不够充分

本案证明被告人从QQ昵称为“天下”“深圳精准营销”处购买公民信息的证据只有被告人供述、QQ邮箱截图、计算机远程勘验（部分数据）等，缺乏被告人与QQ昵称为“天下”“深圳精准营销”之间交易公民信息的相关证据，如QQ聊天记录、银行交易记录、划款凭证、供述等；

（二）补强证据有缺陷

相应的，公安机关为弥补该证据缺陷，利用被告人销售给其下家（上海某保健品有限公司）的相关证据来证明（补强）被告人的前述非法获取行为，但该相关证据仅能够从一定程度上证明被告人的“非法出售”行为，其补强作用甚微，况且，该方面的证据在证明信息数量上仍无法取得一一对应。

（三）涉案信息无法合理计数

无论是证明被告人非法获取公民信息行为还是证明被告人非法出售公民信息行为，其涉案信息均无法合理计数，原因在于被告人用于获取、出售公民信息的QQ邮箱附件无法打开，公安机关所作远程勘验也好还是一致性鉴定也好，只能够判断其数据的大小、字节，却不能与信息条数数量相对应。

（四）公诉机关通过所谓“准确率”“接通率”的说法非法言法语，存在歧义。

辩护人认为，公诉机关采用所谓“准确率”“接通率”的说法，表面上降低了被告人非法获取公民信息的涉案数量，实际上是一种预设前提的“语言陷阱”，掩盖前述证据不足的事实。公诉机关通过将部分不准确、无法接通的信息排除出去、降低涉案信息数量的形式，讲合议庭引向思维误区，进而达到通过部分涉案信息数量实现案件定性的目的。其实，计算“接通率”“准确率”，是要有确实充分的证据证明涉案信息的数量为前提的，而本案却没有这个前提和基础。

（五）重要证据的证据形式不符合规定，存在瑕疵

在本案中所涉及的电子证据例如QQ邮箱截图、远程勘验等应属于本案的重要证据，但该证据形式却不符合2016年10月1日施行的《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》等规定，明显不满足上述刑事诉讼证据规定形式，其因缺乏见证人、提取笔录、照相录像（固定提取截图过程）等而存在证据瑕疵。

三、应该从当时的法律层面上考量本案“非法获取”程度的严重性及公民信息保护的法律依据（合法性），解决非法获取公民信息的违法根源

辩护人认为，“购买”公民个人信息在严重侵犯了公民个人隐私权益，影响公民个人生活，超出其正常承受范围的情况下具备一定程度的社会危害性，但其绝不应该与“窃取”等行为相提并论。更不能因为由于社会热点关注、社会形式所迫、舆论导向所逼而扩大了其适用的范围及提高处罚的标准。严格的把握法律适用的原则是维护法律公平正义的根本，也是依法治国的在法律审判工作中的基本践行。

四、被告人有自首、主动退赃、认罪态度好等法定酌定从轻、减轻处罚情节

被告人犯罪情节轻微，悔罪态度诚恳，一贯表现良好，并且有自首表现，又系初犯、偶犯，符合我国刑法适用免除处罚或或缓刑的条件，希望合议庭在量刑时予以考虑并采纳。

一、被告人刘某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

二、违法所得人民币八万三千六百元予以没收。

法院判决内容：

经审理查明，2013年3月至2015年2月，被告人刘某某通过QQ多次从昵称为“天下”和“深圳精准营销”的人处购买公民个人信息共计467600条，并出售给上海某健康食品有限公司员工宋某(另处)，非法获利人民币83600元。2017年2月27日，被告人刘某某经公安机关电话通知，主动至派出所接受调查并如实交待上述犯罪事实。上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有证人宋某的证言，上海某健康食品有限公司出具的银行付款凭证、付款单、发票、市场费用支付申请单，数据分析表，补充协议，邮箱截图，上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，公安机关出具的受案登记表、案发经过等证据证实，足以认定。

法院认为，被告人刘某某非法获取公民个人信息，情节严重，其行为显已触犯刑律，构成侵犯公民个人信息罪，依法应予惩处。被告人刘某某具有自首情节，依法可以从轻处罚。审理期间，被告人刘某某主动退出违法所得人民币83600元，可酌情从轻处罚。为严肃国家法制，维护社会管理秩序，确保公民个人信息安全不受侵犯，依据经2009年《中华人民共和国刑法修正案(七)》增设的《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第二款、《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人刘某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

二、违法所得人民币八万三千六百元予以没收。

一、关于争议焦点问题

其实，一个刑事案件的庭审争议焦点不可能是缘起于公诉词，也不可能是被告人的辩解，其虽表面上是合议庭法官的归纳，其实是罪与非罪、罪轻罪重相互冲突的结果，是经法庭发问、举证质证后观点的焦合，更是辩护人辩护观点最直观的体现。可以说，庭审焦点归纳内容与辩护人观点的契合度，直接反映出辩护人对案件认识的深度，对证据熟悉、把握、剖析、捏拿、运用及评价，以及对法官认识案件的帮助程度。当然，辩护人的观点如果直接体现为法官归纳的争议焦点，则该争议焦点的最终释然将决定案件的判决结果。刘某某侵犯公民个人信息案正是如此。本案争议焦点中，关于法律适用问题，既能够解决法律适用又引出了适用法律条款规定中的“情节加重”或情节特别严重，而评价“情节是否严重或特别严重”的基础又是涉案“信息的数量”，最后又从“信息数量无法确定”最终影响本案的量刑。为了让法官归纳的案件争议焦点体现为自己的辩护观点（甚至就是辩护律师的观点），你必须对案件事实有百分之百的认识与把握，对证据有成竹于胸分析、评价！

二、关于争议焦点在庭审中的运用问题

结合本案，辩护人通过统揽全案证据，发现控方证明的矛盾之处：一个以电子数据证据为主的案件为何要采用打印的纸质QQ截图为证据表现形式？证明被告人非法“获取”公民个人信息的证据为何只有被告人的供述？计算机远程勘验为何不全？在当时的法律并不追究非法出售行为的情况下，为何以大量证据来证明被告人非法出售行为？是刻意要依据“新法”来追究其非法出售个人信息行为还是“虚晃一枪”达到其追究被告人非法获取行为的证据“补强”目的？为何在证明被告人非法出售行为证据中，计算机数据一致性鉴定结果与交易数据并不一致？为何控方非常“主动”认可被告人及另案犯罪嫌疑人供述的涉案信息中的接通率、准确率而轻易降低涉案信息的数量？这些问题在案件中忽隐忽现、捉摸不定，引发对案情性质和真相的存疑。

辩护人则通过刑事侦查理论功底、司法鉴定的专业眼力、执着细致的执业原则，通过举证实质化，对证据本身的表现形式、来源、提取过程与程序、证据内容的表达、证据间关系、证据数量与质量、证明的程度及大小、证据形成的锁链结构、证据与待证事实的关联程度等出发，发现“蛛丝马迹”，昭示证据瑕疵，揭露事实缺陷。

三、本案涉及大量电子数据证据，除揭示其获取程序不合法之外，还须认识QQ邮箱发送电子邮件的特性

参与过本案办案的公安机关、检察机关在一定程度上都知道涉案的QQ邮件附件无法打开，但其从保密及办案的本位主义出发，刻意隐瞒了这一事实，意欲从补强角度丰满定罪证据，更希望以“认罪认罚从宽”的简易程序达到结案效果。不曾想，其侦查、指控的思路反而暴露出案件证据的瑕疵。我们从收发QQ邮件的日常习惯入手，发现QQ邮箱附件经过一定时间无法打开的特性，印证、认识警方、控方搜集证据的模式，最终得出“本案信息无法计数的结论”，并以此作为辩护的关键点，断开了控方的证据锁链。实际上，《刑法》修正案七规定的是“后果严重”，新《解释》规定的是以信息数量量化（5000条或50000条）来衡量“结果及其加重”，辩护人正是从这个角度考虑形成辩护思路。

本案是《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》实施后上海市首案（或全国首案），涉案信息数近90万条。

我们提出法律适用从旧原则，意在处罚“从轻”；紧抓涉案证据不充分、信息数量无法核实的关键；沿用在审查起诉时被采信的自首、主动退赃情节，使案件审理程序由简转普，避免了简单粗暴适用简易程序认罪认罚被判实刑结案的不利结果，使涉案证据不充分、涉案信息数量无法核实的事实在普通程序质证辩论环节得以昭示。虽然法院一审判决中回避了辩护人观点，但对被告人适应缓刑的结果，则体现了对辩护人辩护观点的采信和认可。