律师代理某建筑安装有限公司与陈某劳动争议纠纷案

2012年12月6日，某公司从某设备安装有限公司处承包了位于某县某路“某某大厦”商住楼水电安装及通风工程，并聘请张某为工程管理人员。2014年5月28日，陈某经张某联系，与其父陈某某一起到某公司承包的“某某大厦”商住楼水电安装及通风工程，从事空调通风孔打钻工作。2014年6月11日，陈某、陈某某在工作中不慎从脚手架上摔落，致二人同时受伤。2015年9月8日经某县劳动人事争议仲裁委员会某劳人仲案字（####）##号裁决书裁决，陈某与某公司存在劳动关系。2015年9月24日，某公司不服仲裁结果，诉至法院请求判令双方之间不存在劳动关系。某县人民法院经审理后于2015年11月5日作出（####）某民初字第#####号判决书，判决双方存在劳动关系。某公司不服该判决，向某市中院提起上诉。

一、上诉人某公司无通风孔钻孔打钻资质，某公司并未此项技术。

1、上诉人某公司所提供的营业执照上关于上诉人的营业范围规定很清楚，并无钻孔打洞一项，即上诉人并无通风孔钻孔打钻技术资质。

2、陈某某父子所从事的打洞工程是一次性或临时性的工作，以完成十八个洞的钻孔为目的，某公司不可能为一个临时性的工程而为自己招聘新的员工，某公司为此项工程招聘新员工既不符合事实，也不符情理。

二、被上诉人陈某某对该项工程实施包干，被上诉人与某公司之间不属于劳动关系，其应属于劳务关系或者承揽关系。

1、从上诉人与被上诉人之间的费用支付方式来看。依据被上诉人陈某某于2014年5月29日签的关于打洞费的收据上写的非常清楚：今收到打洞费壹万元整，是打洞费不是工资。依据收据内容看，这明显是一次性的专项费用。该笔费用是在开始施工时就已经支付，这种提前支付费用的方式和用工单位与劳动者之间工资支付方式明显不同。

2、从被上诉人陈某某施工所使用的主要设备来看，钻孔设备主要由被上诉人自己提供，依据被上诉人提供的李某的调查笔录上说的是：他们父子俩包干。

3、依据被上诉人提供的关于张某的调查笔录第2页：陈某某之子陈某听说此事后又主动找到我联系，提出自愿做水电工程打眼工作，但要求先给钱再干活，证明陈某某只是干打孔的活。陈某某不具备成为公司员工长期为某公司工作的意愿。

综上所述，被上诉人与上诉人之间应是承揽关系或者劳务关系而非劳动关系。

三、上诉人某公司与被上诉人之间并无管理与被管理关系，被上诉人也并不受公司安排工作。

被上诉人所要进行的施工虽然是在张某作为现场管理员的工地进行，但这并不能就认为被上诉人受上诉人管理，不能因为陈某某在张某管理的工地施工，就认为陈某某受上诉人某公司管理，这显然属于偷换概念，被上诉人所进行的施工是由其包干，只要按照约定交付成果即可，并不需要由某公司安排工作，其本人也无须遵守上诉人某公司规章制度、上下班时间、考核、考勤制度。

四、被上诉人提供的关于余某的调查笔录不能证明某公司与陈某某之间存在劳动关系，一审判决时不应予以采信。

依据余某的调查笔录可知：

（1）王某于2014年3月底即已经退出与李某的合伙，某设备安装有限公司与某公司签订的水电安装及通风工程由李某继续履行，即某公司在陈某某发生事故（2014年6月11日）之前已经退出。

（2）某公司任用张某为现场管理员，负责现场管理。余某的证言中没有说陈某某是受某公司管理，一审判决认为陈某某在张某作为管理人员的工地施工就认定陈某某接受某公司管理，这显然属于偷换概念。该证言不能证明上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系。

综上，上诉人某公司与陈某某之间并未形成事实上的劳动关系，陈某某所从事的工程是由其自己承包，并主要使用自己的工具，由某公司分次支付报酬，并由此形成的承揽或者劳务关系，上诉人与某公司之间不存在劳动关系。

法院判决，撤销某省某县人民法院（####）某民初字第#####号民事判决；上诉人某建筑安装有限公司与被上诉人陈某某之间不形成劳动关系。二审案件受理费各10元，均由被上诉人陈某某负担。

本院认为，本案争议焦点在于双方之间的法律关系是劳动关系还是承揽关系。从查明的事实来看，本案涉及的通风孔打钻工程施工，双方没有书面合同约定，口头约定陈某、陈某某完成该工程后，某公司支付打洞费20000元。工程未完成前，陈某某之子陈某预支了10000元报酬。在施工中，陈某某自备施工设备，某公司仅提供脚手架。目前没有证据能证实某公司的各项劳动规章制度适用于陈某某，陈某某也未接受某公司的劳动管理，陈某某与某公司之间并没有从属性。虽然陈某某主张其工作受某公司张某管理和监督，但没有提供证据予以佐证，而陈某某在一审提交的李某、张某的证言却证实陈某某是独立作业。本案中陈某某以自己的设备、技术和劳力按照某公司的要求完成工作，交付工作成果，某公司给付报酬，双方之间形成承揽关系。在工作期间，某公司作为定作人可以进行必要的监督检验，但不能因此认为是用人单位对劳动者的劳动管理。陈某某主张其与某公司形成劳动关系，没有书面的劳动合同，也不能提供其他证据证实有符合劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定的情形。故某公司的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定陈某某与某公司之间形成劳动关系属适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条第一款、第二百六十条、第二百六十三条之规定，判决如下：

一、撤销某省某县人民法院（####）某民初字第#####号民事判决；

二、上诉人某建筑安装有限公司与被上诉人陈某某之间不形成劳动关系。

一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人陈某某负担。

2015年9月21日，某律师事务所接受某公司的委托，并指派我们作为其与陈某某确认劳动关系纠纷一案二审代理人，接收委托后本律师查阅了相关案例，及大量的法学理论，对本案作出基本的判断是：由于本案并非从仲裁开始进行委托代理。且经仲裁以及一审判决都确认存在劳动关系，二审翻案难度大。但是根据法院对基本事实的确认，本案存在混淆承揽关系与劳动关系的事实，如从事实方面深入探究，存在胜诉的可能性。

确定了案件的代理思路以后，本律师于2015年9月21日前往施工现场：某市某县某某大厦进行实地调查取证，同时约见了本案重要证人张某，根据现场的调查以及结合张某陈述的事实，基本确认了本案原被告之间应当是承揽关系，而非劳动关系。

2015年9月23日，本律师先后到某县劳动人事争议仲裁委员会、某县人民法院进行阅卷。通过仔细阅读庭审笔录，确认了原告向支付报酬的方式、工作模式，并且以此为突破口，确认了本案基本代理思路。

本案涵盖了若干关于公司决议效力的程序性和实体性争议问题。在《公司法》未明文规定的情形下，如何划定股东权利行使的边界这一问题，既关系到私法精神的贯彻，也关系到司法实践的应用。

公司控制权之争作为最常见、最突出的股东矛盾之一，公司控制权的转移对公司治理具有重大影响，但在公司法的司法实践中，各级法院往往出现对法律规定的不同理解和适用，尤其是程序事项在何种情况下会影响股东会/股东大会、董事会决议效力的问题上，容易出现不同的裁判结果。在司法实践的进程中，希望能逐步统一认识。

同时，也建议公司在经营过程中遇到控制权争夺这类纠纷，应当尽早向专业律师寻求帮助，以尽可能减少纷争。就本案而言，如果公司章程中明确规定，公司股东会有权更换执行董事和法定代表人，并且，公司章程明确规定，公司监事要求法定代表人召集临时股东会的合理期限（比如20天之内召集），则就可能不会发生本案公司决议效力的争议。