律师代理段某诉某体检公司医疗责任纠纷案

段某于2013年12月18日在某体检公司进行了体检。2013年12月21日，该体检公司为段某出具的体检报告载明：“胸部摄片提示右侧局部胸膜增厚”。2014年12月25日，段某再次到该公司体检，胸部摄片发现“右肺下叶可见团块状阴影”。

2015年1月4日段某于某医院就诊，诊断为右肺下叶癌，并于2015年1月6日，全麻下行“胸腔镜下右肺下叶切除术+纵隔肺门淋巴结清扫术”，术中见2.5X2.5X2.5cm大小癌肿，累及胸膜并有粘连。术后诊断：右肺下叶中分化腺癌，可见脉管瘤栓。

住院期间，专家会诊发现，2013年12月18日的体检报告后附的DR影像片已经显示右肺下部存在阴影。段某认为体检公司没有及时提出相应的诊疗建议，存在严重的漏诊、误诊。导致段某未能及早发现肺癌并就医，丧失早期诊断诊疗的机会，致发展为中晚期肺癌，并血行转移，术后被迫需要进行化疗。

2015年7月份，段某起诉要求被告某体检公司赔偿医疗费145118.6元、住院伙食补助费800元、护理费11400元、营养费10000元、交通费10000元、精神抚慰金100000元，共计277318.6元。

后经原告段某申请，受案法院委托北京市某鉴定中心进行临床司法鉴定。鉴定中心出具鉴定意见书，认定：1、某体检公司对段某的健康体检医疗行为存在过错，该过错与段某肺癌病情接受肺叶切除术的医疗行为无因果关系，但与术后需接受辅助化疗具有一定的因果关系；该因果关系程度从法医学技术立场评定为主要因果关系程度。医疗行为过错具体为：被告体检公司针对2013年12月18日健康报告中的胸部影像，虽然指出右侧局部胸增厚性改变，但存在未能及时识别肺组织异常改变或早期病变的情形，也未针对胸膜增厚提出进一步相应检查建议，以致未能给予被鉴定人恰当正确的医学信息和医学建议，和及时检查发现、诊断肺部异常病变，故该体检工作存在过错。2、某体检公司对段某的健康体检医疗行为存在过错，对鉴定人2013年未能及时发现肺癌，以致2015年1月6日术后病理检查发现脉管癌栓，与未出现脉管瘤栓的病情比较，对今后的生存期可能具有一定不利影响，但确切影响问题难以评定。

北京道信律师事务所律师受段某委托担任患者的代理人，参加了案件的一审诉讼，并就该案司法临床鉴定提出如下代理意见：

一、某体检公司违反诊疗规范及法律法规规定，存在过错。

1、体检行为属于医疗行为，体检信息属于病历。

根据卫生部颁布的《健康体检管理暂行规定》第二条：“本规定所称健康体检是指通过医学手段和方法对受检者进行身体检查，了解受检者健康状况、早期发现疾病线索和健康隐患的诊疗行为。”可见健康体检属于诊疗行为；第八条规定：“医疗机构应用医疗技术进行健康体检，应当遵守医疗技术临床应用管理有关规定，应用的医疗技术应当与其医疗服务能力相适应。” 第十五条规定：“健康体检报告应当符合病历书写基本规范。” 第二十二条规定：“受检者健康体检信息管理参照门诊病历管理有关规定执行。”

《北京市健康体检管理办法》也在第十三条规定：“医疗机构开展健康体检要严格执行医疗卫生管理法律、法规、规章及医疗技术规范的有关规定。”

按照上述规定，某体检公司为患者提供的体检服务属于诊疗行为，应当遵守有关诊疗规范。

2、某体检公司存在严重漏诊、误诊，延误患者及时就医。

某体检公司为患者段某于2013年12月18日体检中提供的体检报告纸质DR影像已经可以看出，右下肺野外带可见一结节状密度增高影，边缘欠清，不光滑，某体检公司本应及时建议患者进一步CT检查。但某体检公司违反诊疗规范未认真读片，未尽必要医疗注意义务，未发现该胸部X线的异常表现或误诊为右侧局部胸膜增厚，与真实病情差异巨大，没有达到其应具有的诊疗水平，违反了诊疗常规，存在漏诊、误诊。致使患者在2014年12月25日体检发现局部已增大的右肺阴影，经进一步检查确诊为肺癌，并有脉管癌栓形成，延误诊疗。某体检公司应对违反诊疗规范为患者漏诊或误诊造成的损害后果承担全部责任。

3、某体检公司未保管影像学原片违反规定，应就此承担不利后果。

如前所述，卫生部已经明确规定健康体检信息管理参照门诊病历管理有关规定执行。《医疗机构病历管理规定》第二条明确“病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门(急)诊病历和住院病历。” 第二十九条规定“门（急）诊病历由医疗机构保管的，保存时间自患者最后一次就诊之日起不少于15年；住院病历保存时间自患者最后一次住院出院之日起不少于30年。”可见某体检公司按照上述规定应至少为患者保管影像资料15年。

但当患者在得知2014年的体检结果后，要求某体检公司提供2013年及2014年的影像学原片时，至庭审，某体检公司均以未存档为由拒不提供。某体检公司的行为已违反法律规定，若因未提供影像学原片导致而无法就过错、因果关系参与度作出准确鉴定，某体检公司应就此负不利后果。

二、某体检公司过错导致患者身体健康受到损害后果非常严重。

1、导致患者需要长期化疗

肺癌是目前发病率及死亡率相对较高的疾病，没有令人满意的治疗方法，最有效的就是早期发现早期治疗，这也是患者选择每年坚持体检的原因。若体检公司在患者2013年的体检报告中按照诊疗规范提示了肿物的存在，根据患者2015年的病情及2013年DR纸质资料所示判断，患者在2013年体检时发现的肿物最多为Ⅰa期癌肿，未侵犯周围组织，仅需局部手术切除治疗，无需放化疗。但某体检公司在患者2013年的体检中违反诊疗规范存在严重误诊，导致患者丧失了原应早一年发现并早一年治疗的机会，至2014年体检发现时癌肿已增大，经进一步检查，已侵犯胸膜层，经肿瘤医院诊断为肺癌Ⅰb期，并有脉管癌栓形成。脉管癌栓是肿瘤侵犯脉管系统和淋巴结转移的先决条件，与微转移存在一定的联系。目前研究表明，脉管癌栓是影响肺癌患者术后生存期及术后复发和转移的重要因素。因发生脉管癌栓会增加患者复发率、降低患者生存率，因此，需要进行长期化疗就是患者最严重的损害后果之一。

2、患者5年生存率显著下降，转移和复发率显著增加。

患者术后病理报告为：右肺下叶中分化腺癌，主要呈腺泡型、乳头型及微乳头型结构，可见脉管瘤栓。肿瘤大小2.5X2X1cm，累及脏层胸膜，未累及叶、段支气管。淋巴结未见转移癌。

临床分期：肿瘤＞2cm者为2期，累及胸膜者为3期。1期尤其是肿瘤1cm左右者，术后无需作治疗，术后5年生存率80－90％，2期以上术后需作化疗或放疗，2期5年生存率40－50％。患者属于3期，5年生存率＜30％，同时有脉管瘤栓，说明血液内己有肿瘤细胞，发生血行转移几率非常高（咨询了肿瘤科专家）。

患者因某体检公司的误诊，未能及早进行治疗，癌症发展为Ⅰb期，使得患者不得不接受右肺下叶切除术及淋巴清扫，相对于2013年的结果扩大了手术范围，造成七级伤残。又因脉管癌栓的形成，生存率进一步降低，转移和复发率进一步增加（多项对照研究结果均已证实，其中解放军总医院于2012发表的《73例非小细胞腺癌脉管癌栓临床分析》中的数据显示“单因素分析肺癌脉管癌栓对术后生存影响的危险度为1.890；实验组的5年生存率为24.89%，复发率为54.68%，均与对照组有显著差异），手术切除后仍需额外进行长期化疗，并需定期复查检测，不仅给患者带来了巨大的身体痛苦，更加重了经济负担，且降低了预期生存率和生存质量。某体检公司应对因误诊给患者造成的身体损害和经济损失承担全部责任。

一审法院判决，被告某体检公司赔偿原告段某医疗费84886元、住院伙食补助费600元、护理费6750元、营养费1000元，精神损害抚慰金5000元，共计98236元。双方均未提出上诉，一审判决发生法律效力。

另外，在一审判决生效后，段某就一审判决后又新产生的化疗等治疗费用再次向原审法院起诉，要求被告某体检公司支付，也得到了法院的判决支持。

法院审理认为：健康体检是通过医学手段和方法对受检者进行身体检查，了解受检者健康状况、早期发现疾病线索的健康隐患的诊疗行为。实施健康体检，应由具备相应条件的医疗机构，应用与其服务能力相适应的医疗技术，遵守医疗技术临床应用管理有关规定进行，以达到“在定期、约定的检查项目范围内，尽在发现潜在或早期病变、异常，从而及时提出相应的进一步医学诊疗建议，使受检者能尽早得到规范诊治，改善预后”的目的。故医疗机构的健康体检行为虽与医学诊治不同，并非是对疾病的诊断的治疗，但亦属于医疗行为的一种，受相关医疗规范约束，如医疗机构的健康体检行为存在过错，且该过错行为给患者造成了损害后果，并于患者的损害后果之间存在因果关系，则该医疗机构应当承当相应的侵权责任。

本案中，经原告段某申请，双方当事人同意，本院委托北京某司法鉴定中心进行医疗过错及因果关系的司法鉴定。根据鉴定意见，被告某体检公司的医疗行为存在过错，该过错与段某的肺叶切除术后需要接受辅助化疗之间存在一定的因果关系，责任程度为主要责任。被告某体检公司虽不认可该鉴定结论，但未提出有效证据予以反驳，故对该鉴定意见，法院予以采信。综合本案情况，确定由被告某体检公司按照75%的责任比例予以赔偿。 

一、难治愈疾病患者受到医疗损害难以得到完全救治

医疗技术虽不断取得进步，但人类仍有许多疾病在现有医疗水平下难以治愈，例如大多数癌症、艾滋病等。罹患难治愈性疾病本就使患者非常痛苦，若再加上医疗行为过错，对患者而言则更是雪上加霜。但是在大多数情况下，过错医疗行为并未直接导致患者伤残、死亡等损害后果，而是显然增加患者痛苦、缩短生存期的损害后果，其损害如何得到完全的救济，目前缺乏相关立法，这是医疗损害责任纠纷司法实务的一个突出难点问题，亟须立法完善。

（一）难治愈疾病患者受到的非致残、致死性医疗损害，司法鉴定意见难以定量。

司法鉴定人对于因医疗损害导致患者伤残、死亡的损害后果，可以给出定量化的鉴定意见。例如构成几级伤残，护理期、营养期、误工期也可明确，如果患者死亡，则损害后果更为明确。即便是难治愈性疾病患者因医疗过错和自身疾病发生发展导致死亡，司法鉴定人都可以对于医疗过错在患者死亡的损害后果中所占原因力大小进行鉴定，出具责任不等的鉴定意见。但是对于医疗过错并未直接导致患者残疾乃至死亡，只是极大增加了患者痛苦，显著缩短生存期的问题，司法鉴定行业并没有统一的共识和鉴定规则，难以做出量化的评估。例如，即便有大量临床研究可以证明，癌症在不同阶段的5年生存期的概率存在多么大的差异，可是这终究只能是一种概率，而不能针对个案得出具体鉴定意见。换言之，司法鉴定人是对一个一个的个体进行鉴定，无法根据概率来推算出某个患者的生存期因医疗过错而减少多少年的鉴定意见。

（二）医疗损害责任纠纷案件中，以鉴代判的情况限制了患者得到完全的救济。

根据民事诉讼法的规定，司法鉴定意见只是证据的一种，但是又赋予通过法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见高于其他证据的证明力，当事人一方如果试图推翻前述鉴定意见，不论是申请重新鉴定，还是请求法院不予采信，都需要向法院提交“足以推翻”前述鉴定意见的证据。而对于法院来讲，前述鉴定机构是法院通过协商一致、摇号得出的；检材是通过法院组织质证后的病历资料；鉴定人一般而言都会组织听证会听取双方意见，个别情况下，法官也可旁听听证会和鉴定人评议。鉴定意见出具后，鉴定人可出庭接受双方当事人质询或书面质询。如此这般，通过相对严谨的程序得出的鉴定意见，一方当事人即便不服，也只能提交一些论著、诊疗规范、申请专家证人出庭接受质询。但是考虑到司法鉴定机构一旦出具鉴定意见后，司法鉴定机构出于自己利益的考虑，一旦承认自己鉴定意见有误，无疑将给自己带来麻烦，故鲜有承认自己错误的。而法院在一般情况下，只要鉴定人不肯改口，则基本不会对上述鉴定意见予以否定。

在这种情况下，当事人根本无法提交“足以推翻”的证据。换言之，当事人提交的证据即便自己认为已经非常“足以推翻”鉴定意见，但也难以使法官建立“足以推翻”的内心确信。也就是说，在当下的医疗损害责任纠纷中，鉴定意见一旦出具，就成为法院判决的重要依据，甚至可以说是唯一依据。法院对于鉴定意见以外的内容，极难予以判决。

类似本案这样，医疗过错行为给患者造成的严重损害众所周知（自然也包括法官），但由于造成的损害很难量化评估，鉴定人没法就患者的主要损害，即缩短的生存期出具具体鉴定意见。基于二审改判的风险，一审法院完全缺乏动力去支持患者显而易见的损害。从司法实践来看，一审判决一旦未予支持某种程度的损失，则二审判决就更难改判支持患者该种程度的损失了。

普通民众定期体检，主要目的是发现早期症状不明显不易被发现、而晚期发现治愈率很低的癌症之类的重大病症，做到早发现早治疗，延长寿命、提高生存质量。民众做体检的目的，高血压一类的慢性病，早期临床上会有表现，发现后治疗方法也多，体检发现这些疾病不是体检的主要目的，最重要的还是癌症的早期发现。但由于部分体检机构商业运营模式的发达，体检者众，每天都门庭若市，影像科门口天天排着长队，体检医生的读片时间往往很短。当然，读片时间长短不是判断是否存在诊疗过错的标准，但读片时间是5分钟？还是2分钟？对于差错率显然是有影响的。如果由于体检医生读片时间过短而很难仔细读片，导致未能在早期发现患者有可能存在的早期肿瘤，延误宝贵的治疗时机，这种形势的体检目的就很难达到，司法应给予其相应的否定性评价。

由于目前的以鉴代判的情况，致使难治愈性疾病患者的权益无法得到完全的救济，这样就无法实现侵权法中的填平基本原则，为此，亟待引起法学理论界和司法实务界的重视，并尽快在立法层面解决此问题。

二、健康体检也属于医疗行为。

健康体检是通过医学手段和方法对受检者进行身体检查，了解受检者健康状况、早期发现疾病线索的健康隐患的诊疗行为。因此，健康体检实际上也是对疾病的发现和诊断但不是治疗，通过定期、约定的身体检查项目范围内，尽早发现潜在或早期病变、异常，从而及时提出相应的进一步医学诊疗建议，以使受检者能尽早得到规范诊治，改善预后。

医疗机构的健康体检行为虽与一般意义上的医学诊治不同，但仍属于医疗行为的一种，受卫生法律法规、诊疗规范约束。如医疗机构的健康体检行为存在过错，且该过错行为给患者造成了损害后果，并与患者的损害后果之间存在因果关系，则应承担相应的侵权责任。

三、健康体检行为存在过错也应承担侵权责任

健康体检的目的是尽早发现潜在或早期病变、异常，从而及时提出相应的进一步医学诊疗建议，以使受检者能尽早得到规范诊治，改善预后。但如果健康体检行为存在过错，健康体检的目的就无法达到，仍然可能会产生侵权责任。健康体检行为存在过失常表现为两类：一是体检行为没有发现潜在或早期病变。这一点可以参考医院诊疗行为，检查行为不符合相关诊疗规范、法律法规规定要求的，例如漏诊、误诊、不当治疗措施等；二是没有履行提示、警示义务。在体检行为发现异常后，提供健康检查的机构应当向患者提出显著的警示，给出进一步的诊疗建议，如果健康检查行为没有履行这一义务即存在过错。

本案涉及的一个最重要的问题是健康检查导致的难治愈疾病患者的医疗损害责任纠纷的法律问题，也具有相当的典型意义。难治愈疾病患者受到医疗损害导致的严重后果，增加痛苦、生存期缩短等问题，在现有法律法规中并无明确规定，在司法实践中也难以得到有效救济，亟需法律有进一步的明确规定。