律师代理中交路桥北方工程有限公司诉河南中原高速公路股份有限公司建设工程合同纠纷案

2009年12月，中交路桥北方工程有限公司（下称原告或北方公司）通过投标，中标了河南中原高速公路股份有限公司（下称被告或中原高速公司）对外发包的京珠国道主干线郑漯段高速公路LM-7标段工程，双方签订了工程承包合同。后北方公司的关联公司中交路桥华北工程有限公司（下称华北公司），将该工程转包给河南春基路桥工程有限公司（下称春基公司）实际施工。在工程招标过程中，春基公司实际出资，以北方公司名义向中原高速公司支付了工程履约保证金498万余元。2011年11月路面工程完工后，中原高速公司未经验收交工即通车运行。

2013年12月，春基公司以实际施工人身份起诉北方公司、华北公司及中原高速公司，要求三公司支付下余工程款及返还工程履约保证金。经过郑州中院一审、省高级法院终审判决：华北公司返还春基公司工程履约保证金498万元及利息（自2010年4月1日起计算）……在前述判决执行完毕后，北方公司随即向漯河市召陵区法院提起诉讼，要求中原高速公司返还履约保证金498万元及利息（自2010年11月1日起按照人民银行同期贷款利率计算，暂计163万元）。

受中原高速公司委托，代理律师发表如下代理意见：

一、案涉招标工程，应严格依法设定当事人权利义务。

依据《招标投标法》第3条和《河南省实施〈招标投标法〉管理办法》第8条的规定，案涉工程为涉及社会公共利益的公路建设项目，必须进行招标。工程建设招标系对投标单位的资质、管理人员、设备、技术、经营业绩、施工方案等综合考量后进行的择优选择。本案中，正是由于北方公司提供了详尽的涉及以上方面的资料、文件等，基于确信，才最终成功中标并与中原高速公司（业主）签订了施工合同。

二、中原高速公司收取和持有履约保证金有事实及法律依据。

对于履约保证金的收取，相关法律及招标文件中都有明确要求。《招标投标法》第46条第2款有明确约定：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。同时在招标文件中，对于履约保证金的收取，也有明确的规定（见“投标人须知前附表”7.3.1）。本案中，北方公司正是依此提交了履约保证金，中原高速公司也正常收取了该保证金。

三、案涉履约保证金不应退还

顾名思义，履约保证金的设立目的即在于保证和督促中标方履行合同。根据《招标投标法》第62条的规定：中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还。《投标人须知》7.3.1规定：正常的履约保证金将在工程交工验收合格、交工验收委员会出具交工验收报告后退还给承包人。本案中，北方公司多次转包，先是转包给华北公司，华北公司又转包给春基公司，北方公司作为工程中标人，未按照合同约定履行合同义务，存在有严重的违法转包和欺诈行为（自己投标后转包他人），即事实上未履行与招标人签订的合同，也不存在交工验收等基础事实。故本案中北方公司交纳的履约保证金不应退还。

四、退一步讲，即使退还履约保证金也不应支付利息。

北方公司严重违法、违反合同约定和事先承诺。建筑法、招标投标法、合同法、相关司法解释等均严厉禁止工程非法转包，其未完成合同义务（包括但不限于工程施工、工程资料报备、提交验收、提请监理人出具验收报告等），故达不到退还保证金条件，且自始至终从未追要过，最为关键的是如含息退还则不能体现对于违约方的制约和处罚。所以，退一步讲，即便退还履约保证金也不应支付利息。

五、依法提出反诉

代理律师团队在组织对案件进行研讨及与委托人沟通过程中，发现北方公司还存在其他违约行为，即其由于违反承诺对工程进行转包，相应地对于其事先在工程投标文件中承诺的工程管理人员，也全部没有进入工地和参与施工。而对于工程建设关键人员的更换和退出，投标文件及合同双方均约定了严格的程序，并约定了明确的违约金条款。为此，在反复研讨的基础上，代理律师及时建议委托人提出反诉，以便维护委托人权益，抵销应付债务，一次性终局地解决矛盾。经委托人同意后，我方正式提出了反诉，一审法院受理并决定与本诉合并审理。

对于反诉，我方结合招、投标文件，提交了被告北方公司承诺派出的管理和技术人员履历表、拟投入关键人员承诺书，以及招标文件中关于更换管理人员的限制性条款和双方《合同会谈纪要》等证据。《河南省实施〈招标投标法〉管理办法》第49条规定：未经招标人同意，中标人不得在中标后调换投标文件中确定的项目负责人和主要技术人员。另外，双方当事人在谈判文件中也明确了“未经申请不得调换管理和技术人员”的内容，并且规定了明确的违约金处罚措施，即调换人员不仅违约、违法、也违反先前承诺。同时，结合郑州中院和省高院的审理查明事实，本案工程施工中主要管理人员和技术人员全部由春基公司派出，故北方公司违约事实清楚，应按照约定向我方支付违约金，具体计算方式为：项目经理、总工程师、试验室负责人三人应计算违约金各50万合计150万元，其他项目经理、计划工程师、路面工程师、安全员等累计9人，每人各计10万元共计90万元，以上合计计算违约金240万元。

一、中原高速公司返还北方公司工程履约保证金498万元；

二、北方公司支付中原高速公司合同违约金190万元；

三、驳回双方其他诉讼请求。

一审判决后，北方公司不服提出上诉，要求改判中原高速公司支付履约保证金利息，并驳回中原高速公司要求支付合同违约金的请求。二审法院审理后驳回北方公司上诉，维持原判。目前，该判决已经履行完毕。

一审：漯河市召陵区人民法院（2016）豫1104民初字1158号民事判决书。

二审：漯河市中级人民法院（2017）豫11民终429号民事判决书。

履约保证金在工程完工后如何退还

工程履约保证金这一概念，在《合同法》甚至《建筑法》中均没有明确规定，在《投标法》中有规定，即该法第46条第2款：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当予以提交。同时该项资金也是经国务院清理工程建设领域保证金后，经批准予以保留并可以收取的少数几项保证金之一，由此可见，该资金在实践中大量收取、使用，并可能长期存在。但是，对于该资金如何退还？是否付息？只有《招标投标法》第60条的原则性规定：中标人不履行与投标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成损失的超过履约保证金数额的，还应对超过部分予以赔偿。除此之外，代理律师没有查找到关于履约保证金退还及利息支付的明确法律依据。通过查找相关法学著述及实践案例，发现理论上说法不一，司法实践中也多采取退还全部履约保证金，或在合同有约定的情况下退还绝大部分履约保证金（见我省新乡某法院案例）的情况。而经我们多方了解，漯河当地法院还缺少这样的案例，因此，法庭对于类似案件如何处理，并没有先例可循。

二、履约保证金退还时是否计息

本案中，存在两个前提，一是北方公司在工程中标后，由华北公司将中标工程转包，春基公司实际完成了工程建设任务并投入使用，也就是说北方公司违约事实清楚；二是在先前春基公司提起的诉讼中，省高院已经判决华北公司退还春基公司履约保证金并支付利息，即在相关案件中生效判决已经对履约保证金利息予以支持。这些都是法院已经审理并确认的事实和结果，应当说这些都对本案中中原高速公司存在相对不利的影响，会不会本案沿袭省高院判决，同样要求中原高速公司返还履约保证金并支付利息呢？

对此，我们代理团队经过反复论证，决定分步论证，一方面从《招标投标法》规定的招标目的，以及中原高速公司与北方公司签订的书面合同入手，证实北方公司没有实际按照承诺完成其合同约定的工程建设义务，没有理由要求退回履约保证金；同时基于先前判决的考虑，我们也认识到，在先前判决已经判令华北公司退还履约保证金的情况下，我们的该项主张难以得到法院支持，于是，我们把重点放在下一步，即对于北方公司主张的利息请求进行抗辩。所以，我们在法庭审理及书面陈述等途径中，一直从履约保证金的立法目的，即督促中标人正确履行合同、制约中标人出现违约行为出发，就北方公司严重违约（不履行合同）、违法（非法转包）、违反承诺（其明确的投标文件承诺），理应承担相应的违约责任，且结合工程完工后长期不予催要的事实，即对其主张的利息请求建议法庭不予支持，以体现履约保证金的立法目的，同时也是对于违约方的制裁。同时我们也一再提示法庭，本案与先前案件分属不同的法律关系，不可混为一谈。最终，代理律师的这一主张被两级法院所采纳。

另外，针对反诉请求，我们的主张是明确的，也有明确的计算依据。对方对于人员没有按照承诺投入难以否认，其抗辩理由主要在于：（一）虽然北方公司存在违约，但工程顺利交工，不存在由此给中原高速公司造成损失的问题，所以不应支付或应少付违约金；（二）工程施工过程中，双方当事人长期接触、联系，中原高速公司对人员更换的事实是明知和认可的，所以，北方公司也不需要支付违约金。

而我们的抗辩是：北方公司的违约事实清楚，且至今没有纠正的行为和意思表示，重大工程建设中的关键人员投入，在《招标投标法》等法律当中有明确的规定，所以不仅是其合同义务，也是其法定义务，由此其不仅存在违约情形，还存在违法行为；还有，工程建设尤其是类似本案的重大民生工程，其质量保障在很大程度上取决于施工人的经验和技术，本案工程虽然已经投入使用，但由于对方的显而易见的违约行为，其造成的损害是难以准确计量的，不能把这一重大隐患责任推给守约方承担。两级法院经过依法审理，也支持了我们的以上主张。

案件经过两审后判决生效，双方当事人均未提出再审，目前已经履行完毕。这也从一定程度说明，双方当事人对判决结果是基本认可的。对中原高速公司而言，作为国企、高速公路建设工程的对外发包方，实践中类似的转包行为并不鲜见，但类似本案这样，通过人民法院生效判决的方式，直接挽回损失至少300多万元以上，并且在以后的经营过程中，有了可以参照的先例判决，所以对于律师的代理工作，委托人给予了充分的肯定和赞誉。

总体对案件进行回顾后发现，虽然履约保证金的收取存在法律依据，实践中尤其在经过招标的重大建设工程中成为惯例，但如何退还并没有明确的规定和成例。所以，建议在修法过程中对该资金的退还事由和程序作出规定，在目前状态下，建议招标单位（业主），从维护自身权益以及严格招标程序出发，在招标文件拟定以及合同签订过程中，对于履约保证金的退还作出明确约定，以防范和制约恶意违约行为，促进建设工程市场的良性发展。

而对于工程施工关键人员的投入承诺和更换约定，虽然是招、投标过程中的常见情况，但在实践中大量存在违法转包和借用资质承包工程的情况下，关键人员的更换更是难以避免。由于相关司法解释规定对于实际施工人可以在工程交工后主张工程款，从对违约方的制裁和处罚，以及为工程质量提供潜在保障的角度，由违约行为人支付违约金都是必须的，且不应机械考量所谓“损失大小”的问题。

从以上履约保证金的退还和工程关键人员更换违约责任这两个方面，相信本案能够对相关类似案件提供一些启示。