律师代理李某某诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政诉讼一案

2016年10月18日，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）做出了商评字【2016】第0000087093号“关于第4179325号‘三不加’商标无效宣告请求裁定书”（以下简称“裁定书”）。裁定书以争议商标缺乏显著特征为由裁定“争议商标（第4179325号‘三不加’商标）予以无效宣告”。商标权人李某某认为争议商标具有显著特征，裁定没有事实和法律依据，应当依法撤销。于是在法定期限内，以商评委为被告，将第三人J食品集团股份有限公司（以下简称“J公司”）作为第三人，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

“三不加”文字本身并不能理解为“未添加三种或者某种食品添加剂”，作为商标使用具有固有的显著特征；特别是经过十二余年持续使用和广泛宣传，“三不加”商标已与原告及其企业之间形成了唯一对应性，增强了显著性。因此，被诉裁定没有事实和法律依据，应予撤销。

一、“三不加?”系具有固有显著特征的商标。

（一）“三不加”文字本身并不能理解为“未添加三种或者某种食品添加剂”。

1、“三不加”系原告独创的臆造词，争议商标申请前从未有人使用“三不加”。

2、“三不加”非固定词汇，字典中亦无此词条。

3、“不加”不等于“未添加”、“不添加”。

根据百度百科关于“不加”之解释，“不加”意思为不能超过，不能支撑，不予。并无“未添加”、“不添加”之含义。

（二）从涉案商品是否允许添加食品添加剂，即“三不加”是否必然体现了“未添加三种或某种食品剂”来看。

1、根据原告提交的证据：酿造、配制酱油和醋的四个《国家标准》中均允许在原料中添加食品添加剂。也就是说“是否添加食品添加剂”均不是酱油、醋产品原料、成分方面的特性等一般商品特征。正如第三人之商标“加加”，亦非体现添加了某种原料或食品添加剂的商品特征。

2、“三不加”酱油、醋的部分商品包装虽标注有“未添加任何食品添加剂”字样，但该标注本身系对产品原料、工艺的说明，而非对争议商标的说明。

3、“三不加”商标的使用方式均为在产品包装、标签上突出使用，并标注注册商标标识“?”。

（三）商标局除核准争议商标注册外，还核准了原告注册多件“三不加”商标。

根据原告提交的证据：原告与食品相关的商品上获准注册了多件“三不加”商标。基于相同的事实和商标审查标准，被告认定争议商标的注册违反《商标法》第十一条第一款（三）项之规定缺乏显著特征的审查结果，完全偏离了同一的审查标准，显属“随意性执法”。

（四）台湾、澳门、香港三地的知识产权主管机构均核准注册了“三不加”商标。

根据原告提交的证据：原告在中国大陆以外的地区（尤指识别中文的地区）均获准注册了“三不加”商标的事实，也可以证明争议商标在华语地区均被认定为系具有显著特征的商标。

（五）退一步说，根据法释［2017］2号第七条、第十一条之规定：即使是含有“描述性要素”或“其构成要素暗示商品的特点”之商标标志仍可被认定为系具有显著特征的商标。而本案中，“三不加”系原告在2004年既已独创的臆造词，从未有他人使用，仅仅因为被告的个人理解就被认定为缺乏显著特征，显属“肆意执法”。

因此，“三不加?”并未体现“未添加三种或某种食品添加剂”之含义，系具有固有显著特征的商标，被诉裁定认定争议商标违反了《商标法》第十一条第一款第（三）项之规定“其他缺乏显著特征的”予以宣告无效，没有事实和法律依据。

二、“三不加?”商标经过使用增强了显著性。

（一）争议商标持续使用至今已十二余年，与原告及其企业之间形成了唯一对应性。

1、2001年，原告即与其夫人罗某某设立了重庆B食品有限公司，开始经营调味品生意。2004年独创“三不加”商标后即向商标局提出注册申请。

2、根据原告提交的证据证明：自2005年至2007年，重庆B食品有限公司与重庆D媒体发展有限公司、重庆E传媒广告有限公司、重庆F广告有限公司、重庆G文化传播有限公司等签订影视广告制作合同、广告发布合同，在“酱油”商品的经营活动中使用“三不加”商标。

3、根据原告提交的证据证明：2009年，重庆S食品有限公司成立，原告李某某任法定代表人。随后原告即许可S公司使用争议商标并向商标局备案。

4、根据原告提交的证据：争议商标2007年即被认定为“九龙区知名商标”、2011年再次被评为“南川区知名商标”、2011年、2014年两次被评为重庆市著名商标；“三不加”商品被评为重庆市标志性旅游商品金奖、重庆名特食品；S公司荣获南川区农业产业化龙头企业、重庆农产品加工业100强、重庆市农业综合开发重点龙头企业等多项荣誉，足以证明争议商标及原告在相关公众具有较高的知晓程度，使得“三不加”与原告之间形成了唯一对应性。

5、根据原告提交的证据：S公司与重庆、四川的多家广告公司、传媒公司签订的广告合同、广告发票，可以证明自2005年到2016年间，S公司、B公司在重庆电视台时尚频道、成都星空移动电视频道、成都地铁、四川新闻通讯频道、重庆广电都市频道、重庆公交、CQTV-移动、都市频道、《重庆新女报》、重庆科教频道、《重庆商报》、重庆市南川区广播电视台、《重庆时报》”等对争议商标持续进行广告宣传，支出广告费共计1215万余元。

6、根据原告提交的证据：S公司与多家大型商超主体签订购销合同，“三不加”调味品销往重客隆超市、重庆百货大楼、永辉超市、新世纪百货、华润超市、高兴百货超市、国平连锁超市、中百超市、家佳超市、聚原超市、百盛广场、步步高连锁、大润发超市、红旗超市、华联超市、雅安吉选超市等知名商超，具有较高知名度和市场占有率。

7、根据原告提交的证据：重庆市食品工业协会、重庆市调味品协会出具的《关于重庆S食品有限公司产品生产销售及“三不加”商标使用情况的说明》，均证明“三不加”酱油、食醋商品获得“消费者最喜爱的调味食品”，酿造技艺获得“重庆市非物质文化遗产”，销售名列前茅。

8、根据原告提交的证据：重庆市工商局、渝中区人民法院先后处理了重庆市江津区H厂关于“三不加”商标侵权案件、本案第三人J食品集团股份有限公司使用“三不加”字样的行为，相关涉案行为均已停止。争议商标被他人侵权受保护的记录也可以证明被仿冒品牌“三不加”知名度较高。

（二）退一步说，根据《商标法》第十一条第二款之规定，即使先天缺乏显著特征的标志，经过使用后天取得显著特征的，仍然可以注册。此类商标屡见不鲜，原告仅列举以下几件商标信息，供法庭参考。

因此，争议商标“三不加”经过长达十二余年的使用，与原告及其企业之间建立了一一对应关系，增强了商标的固有显著特征。一旦无效，必将影响业已形成的稳定的市场秩序，也将对原告的两个企业、200多名员工带来重大影响。

三、其他情况。

本案因原告为自然人，所留联系地址非其常住地，根据原告提交的证据，因客观原因未及时收到答辩通知，遂及时向被告寄交了《关于延迟收到国家工商总局商标评审委员会函件的说明》，被告也已经收到，但此时被诉裁定已经作出，原告失去了答辩的机会。恳请法庭综合考虑案件情况，给予原告在本诉讼程序中举证事实、陈述理由的机会，保障原告及其企业最后的司法救济权利。

综上，请求法院依法撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。

一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会2016年10月18日做出的商评字【2016】第0000087093号关于第4179325号‘三不加’商标无效宣告请求裁定；

二、国家工商行政管理总局商标评审委员会在判决生效后就第三人J食品集团股份有限公司针对李某某所有的第4179325号‘三不加’商标无效宣告申请重新做出审查裁定。

法院认为：

关于本案的法律适用

2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案争议商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉裁定的做出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。

鉴于本案争议商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，而被诉裁定的做出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。

关于争议商标的注册申请是否属于2001年《商标法》第十一条第（三）项规定的情形

2001年《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。该法第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

本院认为，审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。本案中，争议商标由文字“三不加”组成，虽然其文字可以解释为“有三种东西不添加”的含义，具有一定的描述性要素，但并未将不添加的东西指向为食品添加剂，其整体亦可解释为“有三种情形下不添加”等多种含义，指定使用在调味品等商品上具有显著性。加之，李某某提交的在案证据已经可以证明争议商标在调味品等商品上进行了长期大量的宣传使用。在此基础上，争议商标在调味品等商品上能使相关公众将其作为商标识别，可以起到区分商品来源的作用。故而商标评审委员会认定争议商标的注册申请违反《商标法》第十一条的结论错误，本院予以纠正。李某某的主张有事实和法律依据，本院予以支持。

另，由于本院对于争议商标的显著性做出了与被诉裁定相反认定的部分因素系因李某某在诉讼程序中所提交新的证据，并非全部因商标评审委员会的原因导致被诉裁定被撤销，故本院依法确定本案案件受理费由李某某负担。

综上，被诉裁定认定事实的主要证据不足，适用法律错误，本院应予撤销。李某某的诉讼请求具备事实及法律依据，本院应予支持，判决如下：

一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会2016年10月18日做出的商评字【2016】第0000087093号关于第4179325号‘三不加’商标无效宣告请求裁定；

二、国家工商行政管理总局商标评审委员会在判决生效后就第三人J食品集团股份有限公司针对李某某所有的第4179325号‘三不加’商标无效宣告申请重新做出审查裁定。

在本案原告提起诉讼之时，最高人民法院法释〔2017〕2号司法解释即《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》尚未颁布，在司法实践中，人们对于如何判断含有描述性要素的商标的显著特征存在着不同的意见。在本案的审理过程中，法释〔2017〕2号司法解释的颁布，从一定程度上讲给本案的代理工作带来了一定的方便。该司法解释第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”接着又在第十一条规定“商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。”从这两个条文的规定可以总结出两个结论：第一，纯粹描述性的商标标志，是没有显著特征的；第二，虽有描述性要素，但整体上具有显著性或 述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，该商标标志具有显著特征。意即并不是所有的具有描述性要素的商标标识都不具有显著特征。

通过细心收集整理证据材料，代理人发现，本案的具体案件事实是：为了使注册的商标与其他同类产品商标不雷同，在申请商标注册之前，原告李某某自己生造了“三不加”这个词语；该商标已经注册超过十年并已续展过一次；原告李某某在中国大陆、香港、澳门、台湾注册了多个“三不加”商标；商标权人和使用人对“三不加”进行了大量宣传，并获得诸多荣誉。代理过程中，代理律师通过举证充分证明了以上案件事实。代理人在庭审中特别阐明了“三不加”商标具有固有的显著特征，商评委认定的争议商标“三不加”在食品行业中易使相关公众理解为该产品中“未添加三种或者某种食品添加剂”没有事实依据。最终，代理人的代理意见得到采纳，“三不加”商标的显著特征得以认定。判决书送达后，各方当事人都未上诉，判决已生效。

“三不加”商标是商标权人李某某投资设立的重庆S食品有限公司所使用的主要商标,该商标连续多年被评为“重庆市著名商标”。如果该商标被撤销，意味着对李某某对“三不加”不再享有专用权，重庆S食品有限公司在“三不加”商标上的投入和所取得的认可、美誉都将化为乌有，企业由此遭受的损失是不可估量的。本案的胜诉，使一个在地方较有知名度的企业免受了一场灾难。

因原告的联系地址发生变化没有在商标注册信息中及时更新，导致商标权人未能及时收到商评委的答辩通知书，致使本案商标权人未能参与商标无效宣告的行政程序，当然也未能提交证据和答辩。假设商标权人及时参与了商标商标无效宣告的行政程序，也许商标权人的商标就不会被宣告无效，也就没有后面的诉讼。由此可见，及时更新商标注册人的注册信息，也是非常重要的。