律师代理李某贪污、受贿案

李某，原中国石油天然气股份有限公司重庆销售分公司总会计师，于2014年3月1日被刑事拘留，同年3月14日被执行逮捕。

起诉书指控：李某在担任中国石油天然气股份有限公司重庆销售分公司（以下简称中石油重庆分公司）总会计师的职务期间，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计3149013.06元，构成受贿罪；并利用职务便利，骗取单位公款共计823770元，构成贪污罪。具体犯罪事实如下：

（1）李某于2011年起与承担中石油重庆分公司成品油运输业务的重庆某公司董事长陈某约定，以投资理财的名义，通过转账等方式陆续向陈某转款1100万元以获取月息为2.5%或2%的高额利润，通过上述方式，李某非法收受陈某送予的贿赂3069013.06元；

（2）李某于2009年至2013每年春节期间，分五次共计收受陈某8万元贿赂；

（3）2009年至2013年李某采取让他人代为购买相机及镜头并用虚假发票在中石油重庆分公司进行报销的方式，骗取该公司公款103770元；

（4）从2008年至2013年，李某与刘某、朱某采取用虚假发票报账的方式骗取中石油重庆分公司公款72万元。

针对起诉书指控的第一笔犯罪事实，辩护人认为首先李某并未利用职务上的便利为陈某谋取利益，陈某的某公司能够作为中石油重庆分公司的承运商是招投标的结果，是整个分公司的集体决定，李某的权力是无法对承运商的选取产生决定性影响的；其次，李某收取陈某利息3069013.06元的行为属于合法收取投资理财收益的行为并不构成受贿，李某与陈某是比较熟悉的朋友，陈某为企业发展急需融资主动提出向李某借款1100万元，双方签订了借款合同并约定了年利率为24%或30%，在案证据能够证实双方对此投资理财关系的认同，以及李某的款项来源皆是其自己的勤劳积蓄和向亲友借的款项，并有同期陈某向其他亲戚、朋友、小贷公司以相同利率或者更高利率的借款作为佐证，另外年利率24%或30%并未超过法律保护的最高年利率36%，也并未超过陈某向其他人融资的利率，因此不属于明显高于出资应得收益。

针对起诉书指控的第二笔犯罪事实，辩护人认为李某后期稳定供述其只收取了7万元的礼金，陈某的证言陈述其送给李某是8万元礼金，但系孤证，因此根据疑点利益归被告人的原则，李某收取礼金的数额仅应认定为7万元。

针对起诉书指控的第三笔犯罪事实，辩护人认为其中价值56700元的1DS相机和镜头是中石油重庆分公司应某公司的要求代为购买的，李某只是代为保管，很多公司同事都在使用，李建华并无贪污的主观故意，因此这一笔不构成贪污罪。

针对起诉书指控的第四笔犯罪事实，辩护人认为给刘某和朱某发放奖励是公司的决定，李某并无共同贪污72万元的主观故意，客观上其也未获得任何利益，因此这一笔不构成贪污罪。

一审法院判决李某犯受贿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金十万元；其犯贪污罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金十万元；合并执行有期徒刑二年八个月，并处罚金二十万元。

一审法院认为，本案争议焦点有三，一是关于公诉机关指控李某向重庆陈某投资获取收益是否构成受贿罪；二是关于公诉机关指控李某安排刘某购买佳能相机及镜头是否构成贪污罪；三是关于公诉机关指控李某伙同刘某、朱某贪污72万元是否构成贪污罪。

就第一个争议焦点问题，一审法院认为：经查,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条之规定公诉机关应当证明被告人李某实际出资所获取的收益明显高于出资应得收益,才以受贿论处。而在案证据显示被告人李某仅是陈某的融资对象之一,陈某从其员工、亲戚处也有借款,且利息为24%、30%或36%不等,其与被告人李某约定的借款利息并未超出该范围,加之近20年来我国对于利率市场化的改革实际在逐年推进,最高人民法院根据民间借贷的实际情况又颁布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。综合考量,在案证据无法证明被告人李某实际出资所获取的收益明显高于出资应得收益,故不构成受贿罪。本院对该项指控不予支持。对被告人及其辩护人的相关辩解、辩护意见予以采纳。

就第二个争议焦点问题，一审法院认为：结合证人杨某、徐某、刘某的证言及被告人李某的供述,该套相机、镜头系当时中石油重庆分公司应其兄弟单位某任公司的要求代为购买,被告人李某的行为不具有贪污的主观故意,故该笔不构成贪污罪。本院对公诉机关的该项指控不予支持。对被告人及其辩护人的相关辩解、辩护意见予以采纳。

就第三个争议焦点问题，一审法院认为：被告人李某并无与刘某、朱某共同贪污的主观故意;客观上,被告人李某亦未从72万元中获得任何利益。故被告人李某的行为不符合贪污罪的构成要件,公诉机关的该项指控于法无据,本院不予支持。对被告人及其辩护人的相关辩解、辩护意见予以采纳。

综上所述，一审法院认为，被告人李某犯受贿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金十万元；其犯贪污罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金十万元；合并执行有期徒刑二年八个月，并处罚金二十万元。

一、委托理财型受贿与合法投资收益在法律适用上的界限

从《意见》第四条的规定看，委托理财型受贿包括两种行为方式，其一是以委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”的行为；其二是虽然在委托理财中实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的行为。本案中涉及的争议焦点就是针对第二种委托理财行为。

在实践中，受贿案件行为人常常为了掩盖真相打着委托理财的名义进行受贿行为，但是国家工作人员与普通人一样同样有着投资理财的需求，因此需要理性对待国家工作人员的投资理财行为，不应机械地适用《意见》第四条，可以考虑从以下几点进行分析论证。

（一）从客观行为综合判断是否属于真实的委托理财关系

需要审查的客观行为包括委托人与受托人之间是否具有信赖基础；委托人是否实际向受托人支付了理财资金，以及委托人的资金来源；受托人帮助委托人进行理财的真实意图以及理财资金的实际去向等等。

本案中李某与陈某是属于交往多年的朋友，具有信赖基础，李某不仅实际向陈某支付了款项并且资金来源均是其勤劳积蓄或者亲友的借款，陈某实际将款项拿去也是用于三益公司的经营发展，李某只是其融资对象之一，因此综合分析判断，李某和陈某之间是真实的委托理财关系。

（二）正确把握“出资应得收益”和“明显高于”的标准

委托人将资金给受托人管理，受托人在理财后将收益支付给委托人是委托理财关系中的基本特征，那么“出资应得收益”的最严判断标准应该是以法律法规的规定为依据，本案中涉及的是民间借贷关系的利息收益，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六的规定，民间借贷中约定的年利率超过36%的部分无效，而本案中李某与陈某之间的利息约定最高是30%，并未超过36%的约定，并且利息已经每月按时支付，因此李某收取的利息是属于受法律保护的范围，属于“出资应得收益”。

其次，“明显”在汉语中意为“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到”，因此“明显”的标准更多是主观认识的因素，那么当没有足够证据证明行为人主观意识上认识到了“明显高于”，应从客观行为进行综合判断，比如行为人同期其他理财收益的年化率，融资人向其他融资对象支付的利率，投资理财领域中正常理性的投资人主观认识的投资回报率等等。本案中李某只是陈某的融资对象之一，陈某向其他人融资的利率还要高于李某，并且李某的年收益率也未达到民间借贷领域一般理性人对于高利率的理解标准，因此本案并未达到“明显高于”的标准。

二、国家工作人员执行领导决定允许员工以虚开发票套现的形式发放奖励是否构成贪污罪

首先，贪污罪的主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的，最高人民法院　最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条规定：国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。虽然此条规定了赃款赃物的去向不影响贪污罪的成立，但是也同时规定了成立贪污罪的前提是“出于贪污的故意”，也即审查贪污罪的主观方面是要综合判断行为人是否有非法占有公共财物的目的，对于行为时犯罪故意不明确或者不能证明存在贪污故意的，则应根据案件事实并结合赃款赃物具体去向实事求是加以认定。

本案中，根据李某的供述以及朱某和刘某的供述可知李某只是执行公司领导的决定同意朱某和刘某套取方式发放奖励，其本人并无占有公司财物的目的，并且本案的款项是发放给了某和刘某作为奖励，李某并未分到任何财物，因此综合判断，李某并无“贪污的故意”。

其次，贪污罪的客观方面为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，本案中根据李某的供述以及朱某和刘某的供述证实虽然李某知晓领导决定以套取的方式给朱某和刘某发放奖励，但是具体朱某和刘某报销的发票哪些是真实的采购，哪些是虚假的交易，李某并不清楚，因此李某充其量是未尽到审查义务，但是并不构成贪污罪。

三、从刑法的谦抑性看“感情投资型”受贿

《解释》第十三条第二款：国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

这一条被视为是“感情投资”构成受贿罪的依据，但是其对行贿人员进行了两类限定，因此在法律适用过程中要注意对本条进行限缩解释。

刑法的谦抑性是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法（张明楷教授），在《刑法修正案（九）》的制定过程中，曾经将收受礼金罪纳入草案，但最终未能入罪，主要是考虑到政策限制与《刑法》的区分，虽然生活中国家工作人员收受礼金较为常见，但是一概入刑，打击面过宽，不符合刑法的谦抑性。

本案中出现的若干关于受贿、贪污事实的认定争议问题，反映出在办理贿赂案件时应根据证据综合判断“感情投资”的本质是属于中国人情社会的正常往来还是为利用权力而支付的对价，充分发挥刑法的谦抑性。