律师代理重庆市某铺道技术工程有限公司与重庆市某区市政园林管理局建设工程施工合同纠纷案

2011年3月，重庆市某区市政园林管理局（以下简称园林局）委托重庆某招标代理有限公司（以下简称招标公司）将重庆市沙坪坝区2011年东部城区道路整治项目（1标段、2标段）通过竞争性谈判方式选择施工单位。招标公司于2011年3月17日至2011年3月23日在重庆市建设工程信息网上发布了该项目的竞争性谈判公告信息。重庆市某铺道技术工程有限公司（以下简称工程公司）按照公告规定的时间报名并购买了竞争性谈判文件。其中，《竞争性谈判文件》载明：本次整治分为两个标段，工程估算投资一标段约1.65亿元，二标段约2.2亿元；项目业主园林局，招标人拟采用bt融资建设，通过竞争性谈判确定中标人；本工程建安工程费结算原则按《建设工程工程量清单计价规范》、相关定额、人工价格按编制时期的重庆市建设工程造价管理总站发布的《重庆工程造价信息》、材料价格按编制时期的市场价，清单综合单价下浮3%编制限价，中标单位按招标限价进行下浮后（下浮多少，由竞争性谈判确定）作为合同价，工程结算价最终以沙坪坝区财政局（以下简称沙区财政局）或沙坪坝区审计局审定的金额为准。

2011年3月24日，工程公司参加了招标公司组织进行的重庆市沙坪坝区2011年东部城区道路整治项目（1标段、2标段）竞争性谈判。经过两轮报价（谈判），评标专家最终认为工程公司满足招标文件的要求，推荐其为中标候选人。2011年4月8日，园林局向工程公司发出了《重庆市建设工程中标通知书》。2011年3月31日，重庆市沙坪坝区建设工程招标投标管理办公室对前述工程招投标情况进行了备案登记。

2011年4月10日，园林局与工程公司签订一份《重庆市沙坪坝区2011年东部城区道路整治项目bt模式第2标段融资建设协议书》（以下简称《2标段融资建设协议书》），主要约定：建安工程费结算原则按《建设工程工程量清单计价规范》、相关定额、人工价格、材料价格按编制时期的重庆市建设工程造价管理总站发布的《重庆工程造价信息》编制的清单综合单价下浮3%作为编制限价，以沙坪坝区财政局或沙坪坝区审计局按本协议确定的结算原则审定的金额为准。同日，园林局与工程公司还签订一份《重庆市沙坪坝区2011年东部城区道路整治项目bt模式第2标段工程合同》（以下简称《2标段工程合同》），就工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准等事项进行了约定。

上述2标段工程于2012年4月25日竣工，并于2012年4月28日通过竣工验收。工程公司于2012年12月28日制作的《2标段工程结算书》载明2标段结算价为181982574.78元。其后，因工程公司及沙区财政局、园林局对工程计价标准存在争议，故沙区财政局评审中心将该项目预算评审作退件处理。

2012年12月28日工程公司向园林局递交了《重庆市沙坪坝区2011年东部城区道路整治项目bt模式第2标段工程结算书》（以下简称《2标段工程结算书》），建安工程费结算金额为181982574.78元。按照《2标段融资建设协议书》的约定，园林局应当于2013年4月28日前按回购价格（即建安工程费＋甲方使用费＋融资人融资利息）的50%支付首期回购款。因园林局未能履行上述支付义务，工程公司向人民法院提起诉讼。

作为工程公司委托的代理律师，我们提出以下代理意见：

法院认定本案争议焦点是《2标段工程合同》及《2标段融资建设协议书》是否有效以及园林局应否向工程公司支付工程首期回购款的问题，但其实质是该项目材料价格计价原则的认定问题。园林局认为应以招投文件中载明的材料价格按市场价计价的规定进行结算，具体应参照沙坪坝区政府发布的相关内部文件。其理由是招投标程序合法有效，但《2标段工程合同》及《2标段融资建设协议书》对材料价格计价原则的约定与招投标文件不一致，属于实质性变更，故两合同约定的材料计价条款无效，应按照原招投标文件确定的计价原则进行结算。工程公司认为应以《2标段工程合同》及《2标段融资建设协议书》约定的重庆市建设工程造价管理总站发布的《重庆工程造价信息》作为计价原则。其理由是根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等相关法律法规的规定，本案项目工程应当采用公开招标的方式进行招投标，但实际上采用了竞争性谈判的方式最终确定中标人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效时建设工程施工合同无效的规定，《2标段工程合同》及《2标段融资建设协议书》属无效合同。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案项目工程应参照合同约定支付工程价款，即以《2标段工程合同》、《2标段融资建设协议书》约定的计价原则进行结算。

本案一审法院判决采纳了工程公司关于合同效力及材料价格计价原则的代理意见，从而支持了工程公司的主要诉讼请求。园林局提起上诉。最高人民法院作出（2014）民一终字第302号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

二审法院认为，本案争议焦点：1.《2标段工程合同》及《2标段融资建设协议书》是否有效；2.园林局应否向工程公司支付工程首期回购款。

（一）关于《2标段工程合同》及《2标段融资建设协议书》是否有效的问题

根据《中华人民共和国政府采购法》第二十六条关于“政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；…。公开招标应作为政府采购的主要采购方式”之规定，政府采购虽然可以采用竞争性谈判方式，但主要应采用公开招标方式。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”之规定，政府采购工程建设项目，尤其是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须采取公开招标的方式。

本案中，园林局采购的系大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目，必须采用公开招标的方式。从查明的案件事实来看，园林局委托招标公司于2011年3月17日至2011年3月23日在重庆市建设工程信息网上发布的是竞争性谈判公告，工程公司亦是在招标公司组织的竞争性谈判中，经过两轮报价（谈判）被有关专家推荐为候选人，尔后园林局向工程公司发出《重庆市建设工程中标通知书》，双方签订了《2标段工程合同》及《2标段融资建设协议书》。可见，园林局系采取竞争性谈判而非公开招标方式确定工程公司为施工人。对此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，一审判决认定《2标段工程合同》及《2标段融资建设协议书》无效，并无不当。园林局上诉提出有效的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。

（二）关于园林局应否向工程公司支付工程首期回购款的问题

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，《2标段工程合同》及《2标段融资建设协议书》无效，但涉案工程于2012年4月28日通过竣工验收，并已交付使用。因此，工程公司请求参照《2标段工程合同》及《2标段融资建设协议书》约定支付工程价款，应予支持。

由于本案的争议焦点实质上是材料价格的计价原则，所以按照《2标段工程合同》及《2标段融资建设协议书》确定的计价原则作为本项目工程款的结算标准是整个案件的关键所在。据估算，重庆市建设工程造价管理总站发布的《重庆工程造价信息》与沙坪坝区政府相关内部文件两种标准计算所得的工程款之间差价达到了数千万元。鉴此，本所律师在前期准备工作中认为，市场价顾名思义由市场决定，受交易主体、供求关系、政策背景等多方因素影响，而信息价是政府造价主管部门根据各类典型工程材料用量和社会供货量，通过市场调研经过加权平均计算得出并定期对外发布的价格，信息价能够直观、准确地反映市场走势，在实践中也往往作为市场价的参考标准用于招投标价格编制。正是因为本案中招投标文件没有对市场价进一步明确，所以双方在后来签订的两合同中将其明确为重庆市建设工程造价管理总站发布的《重庆工程造价信息》，该约定并非是对招投标文件所作的实质性变更。相比而言，沙坪坝区政府相关内部文件确定的计价原则既不具备公开性，也不具备权威性。综上，本所律师前期的思路是将本案的重点放在对市场价解释的问题上，争取说服法官认同市场价即信息价的观点。

但是本所律师在深入了解案情后，经过慎重考虑，认为仅采用上述代理思路并不稳妥，毕竟信息价是对工程公司利好的标准，如果在两合同有效的前提下，单纯就市场价解释问题这一点发表代理意见风险较大，说理也略显单薄，一旦法院不接受市场价即信息价的观点，可能给当事人带来数千万的损失。故本所律师认为，可以先从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条入手，如果能够成功主张两合同无效，就能直接参照合同约定计算工程价款，避开关于市场价应如何解释的争议。而且，主张施工合同无效的观点与市场价即信息价的观点并不冲突，如果法院认为施工合同有效，仍可以就市场价解释问题继续据理力争，建立第二道防线。所以，优先主张合同无效不仅不会损害当事人的利益，而且还为诉讼方案多加了一重保险，显然是最佳选择。

为此，本所律师全面审视了本案情况，最终发现，本案并没有真正采用招标方式，而是以竞争性谈判确定中标人，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项关于合同无效的规定，具体理由如下：

《中华人民共和国政府采购法》第二十六条规定，政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。从上述规定可见，竞争性谈判并非招标的一种形式，而是和招标同属于政府采购的一种方式。

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。从国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》可以看出，道路等城市设施项目关系社会公共利益，且使用各级财政预算资金、总投资额在3000万元以上的属于必须招投标的项目。本案争议的沙坪坝区2011年东部城区道路整治项目属于采用国家财政资金投入、关系公共利益的基础设施建设且总投资额远远超过3000万元，故依法必须采取招标方式确定融资建设单位。

从本案项目发布的竞争性谈判公告及《竞争性谈判文件》中载明的谈判要求、X招标代理公司出具的《竞争性谈判情况报告》来看，本案项目竞标报价采用了二次报价的方式，即第一轮公开报价后，谈判小组将与单一竞标人就价格等进行谈判，谈判结束后，竞标人还需进行最后报价，此报价作为评分依据。该评选方式明显不符合《中华人民共和国招标投标法》关于招投标程序的规定，而符合《中华人民共和国政府采购法》中关于竞争性谈判的规定。

根据《中华人民共和国政府采购法》第二十七条规定，因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。2010年4月28日重庆市政府办公厅八处《领导批示抄告单》及其附件中涉及的获得政府批准可以采取招投标或者竞争性谈判方式确定实施单位的道路为首批12条16段31公里主干道，但本案争议的道路整治项目为主干道7条、次干道10条、小龙坎街道12条、沙坪坝街道45条、联芳园区和土湾街道32条、童家桥街道和天星桥街道、磁器口街道101条，共计207条，其数量明显与前述文件中所指的道路数量不相符。另外，根据前述文件内容来看，政府按特事特办、简化程序的原则批准通过招投标或竞争性谈判方式确定施工单位是因为前述道路按要求需在2010年4月全面启动，2010年12月前完工，而本案争议的道路整治项目系于2011年3月才发布竞争性谈判公告，其时间也与前述文件规定不符，故争议的道路整治项目没有获得政府批准可以采取竞争性谈判方式确定实施单位。

综上，因园林局将本应采取招标方式的项目通过竞争性谈判方式选定工程公司为融资建设方，且没有获得政府采购监督管理部门批准，故《2标段工程合同》及《2标段融资建设协议书》无效，该项目已竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款，即以重庆市建设工程造价管理总站发布的《重庆工程造价信息》作为材料款计价原则。本案其他争议不再赘述。

近年来我国建筑业发展迅猛，拉动了诸多相关行业的发展，吸纳了大量农民工就业，已成为国民经济发展的一大增长点。在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题，如建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题等，由此又产生了大量无效合同处理、未完工的工程价款结算等法律问题，造成了社会上常见的拖欠工程款、农民工工资等现象。各地法院对建筑领域某些法律问题的具体适用上认识也不统一，在此背景下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》应运而生，考虑到建设工程施工合同履行的过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，所以该司法解释第二条规定，合同被确认无效，如果建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定结算工程价款。