律师代理张某诉某镇卫生院医疗过错损害纠纷再审案

张某（男，时年2岁）于2010年3月7日在重庆某卫生院接种了二类疫苗腮腺炎疫苗，其在接种后不久，出现挠头抓耳等症状，继而双耳听力障碍，后经多方治疗无果。

后张某将该卫生院诉至重庆市开县人民法院。2011年11月21日，经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，张某因注射疫苗致使听力下降，目前仍然遗留双耳极度听觉障碍，构成四级伤残。2012年1月18日，经双方共同选定的重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，张某属于接种腮腺炎疫苗后感染了腮腺炎，继而导致双耳感音神经性耳聋，卫生院在对张某的医疗行为中存在过错，其过错行为是致张某目前损害后果的主要因素。

被告某卫生院辩称，接种不是医疗行为。重庆市法医学会做出的司法鉴定意见书不能作为定案的依据，鉴定程序不合法：原告张某双耳失聪主要涉及预防保健专业，但重庆市法医学会在鉴定时，聘请的预防保健专业的专家没有达到二分之一以上；被告在接种前，已按照接种规范进行了必查项目的检查，体检登记表中记载张某的体检结果为正常，接种的疫苗也是开县疾控中心提供的合格疫苗；被告在接种疫苗的过程中没有过错，原告在接种疫苗后一切正常；原告没有提供证据证明原告是什么时候感染腮腺炎的，重庆市法医学会认为被告的过错行为导致原告张某感染了腮腺炎继而患上感音神经性耳聋，没有事实基础和诊断依据。被告的接种行为没有过错，申请重新鉴定，并请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

2012年10月28日，开县人民法院作出“（2011）开法民初字第02512号”民事判决书，认定卫生院存在医疗过错，是张某人身受损害的主要因素，承担60％的赔偿责任。

判决后卫生院不服，向重庆市第二中级人民法院提起上诉，而张某因家庭情况困难放弃上诉。2013年5月30日重庆市第二中级人民法院作出“（2013）渝二中法民终字第00309号”民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。

二审判决生效后，张某一方始终认为判决责任比例和赔付比例过低；且卫生院一直拖延兑付，遂委托我律师事务所刘云飞律师代理再审程序。

通过调取了全案案卷，并仔细研究，在卫生院提供的证据材料中我们发现了一些前述审判中没有被发现的严重医疗过失行为、以及开县人民法院“（2011）开法民初字第02512号”判决书存在的“事实认定错误”的情形。依法提出再审申请，后重庆市人民检察院经审查后决定提起抗诉。

本案的争议焦点在于，接种疫苗与致病后果之间存在何种因果关系？原审判定医方承担60%的损害赔偿责任是否合理。医疗过错纠纷案件在确定赔偿责任比例时，应该考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小，也要区别于一般的侵权责任案件，考虑医疗行为的特殊性。同时还要达到妥善解决医疗纠纷的目的，既要充分保护患者的合法权益，也要保障医疗机构的正常运转、医学发展和医疗水平的提高。

代理律师刘云飞为重庆医科大学公共卫生与管理学院教师，同时兼职律师，刘云飞从医学和法律逻辑两个方面进行分析，提出了以下的代理思路。

一、卫生院应承担主要以上责任。

（一）卫生院存在过错，且属主要因素，已被司法意见鉴定书明确指出，且事实与理由与事实相符。

1.卫生院并未尽到应有的预防保健义务。

卫生院作为国家的医疗机构，应该严格按照《预防接种工作规范》之规定进行告知和体检，否则其便违反了法定职务义务。同时按照相关规定，进行诊疗活动应当有病历记录，不能提供病历记录应承担举证不能的责任，而被答辩人未能提供体检记录，司法鉴定中也载明“未见患儿接种前的体检记录”，卫生院的观点无法得到支持。

此外，卫生院不能以“即使今天，在重庆市主城三甲医院预防保健科，医务人员注射疫苗前也不可能严格按照《预防接种工作规范》进行告知、体检”作为其免责理由，因为不能以他人同样在进行这样的违规行为来确认自己的行为不违规。而且，卫生院也没有举示相应的证据并且不可能举示相应的证据。

再者，各地医疗水平不同是事实，但不论医疗水平高低均不能违反法律法规的强制性规定，是基本的底线。

2.根据现有证据，不能证明卫生院使用的疫苗是来源合法的合格疫苗。

“渝法医所[2012]临床G鉴字第4号”司法鉴定意见书记载：“从而不能证明医方是规定性操作，更不能证明接种前患儿存在禁忌症情况和是合格的疫苗”，此为司法鉴定的明确结论。其次，出库记录与入库记录中同批号腮腺炎疫苗数量不符，出库量远远大于入库量，该严重的矛盾也足以证明出库疫苗中存在大量无法说明来源的腮腺炎疫苗。

（二）卫生院的医疗过错与张某的损害后果具有必然因果关系。现有医疗技术能够确定张某接种不明疫苗后感染腮腺炎，而非一种意见性的推定。

根据中华人民共和国《中国药典》2005版记载：腮腺炎疫苗有导致脑膜炎和感音性神经性耳聋的可能。根据《疫苗学》人民卫生出版社第5版接种副作用指出：腮腺炎疫苗引起的最常见副作用是腮腺炎，而根据庭审的证据资料显示：患儿的发病时间、症状及接种过程等均符合接种腮腺炎疫苗后所致的腮腺炎，因此，患儿属接种不详疫苗后致腮腺炎，该因果关系属于合理的高度盖然性，鉴定人的意见也是确定性的而非推定性的。

鉴定人出庭作证时也陈述：“从原告的病历来看，只有腮腺炎才能引发这种结果”，虽然这种结论是基于一种高度盖然性的原则来确定，但高度盖然性一直是流行病学等医学学科的一种归因原则，也是民事诉讼涉及医疗损害纠纷的一项归责原则。

二、张某及监护人没有过错，不应承担责任。

1.从常理来说，张某在病后已经及时进行治疗，没有过错。

张某的父母必然比其他人更加关心其身体健康，然而小孩发烧感冒是经常出现的事，做过父母的人都很清楚，并不是一有发烧感冒就要送医院治疗。

而且卫生院并没有向张某父母告知可能出现的副作用及症状，而张某的父母也并非学医出身，不可能预见到注射疫苗后可能出现耳聋，直至其发生感冒发烧以外的异常，其父母才赶忙将其送医院治疗，其父母已在其认知能力范围内采取必要的救治措施，没有延误治疗也不可能延误治疗。

2.原判决因患者方同一事实行为，进行了两次评价，并减轻了卫生院的赔偿责任，归责不合理。

原一审和二审判决中，以“张某感染腮腺炎后未能在第一时间确诊治疗，延误了查找病因的最佳时机”以及“接种腮腺炎疫苗存在一定的风险性，对于免疫功能低下的儿童，接种腮腺炎疫苗有患腮腺炎的风险，该风险不是被告卫生院能够完全避免的”为由，两次减轻了卫生院的赔偿责任。

首先，该两次减轻赔偿责任，实际上是基于同一个张某无法预见的接种风险而产生，不应当两次进行评价归责。

其次，卫生院无法证明其在接种前询问了张某的健康情况及接种禁忌等情况，也无证据证明张某在接种前存在免疫功能低下或身体功能低下的情况。相反，张某在接种前身体健康，不存在因身体功能低下导致患腮腺炎的风险。原审法院将因可能在有机体功能低下时接种腮腺炎疫苗存在的风险归责于张某一方，以此减轻医方责任不当。

经申请，重庆市人民检察院提起抗诉，重庆市高级人民法院下达“（2014）渝高法民抗申字第00003号”《民事裁定书》，指令重庆市第二中级人民法院再审。

重庆市第二中级人民法院经过审理，做出“（2014）渝二中法民再终字第00023号”《民事判决书》，判决：　　一、撤销本院（2013）渝二中法民终字第00309号民事判决及开县人民法院（2011）开法民初字第02512号民事判决第一项。　　二、维持开县人民法院（2011）开法民初字第02512号民事判决的第二、三项，即“鉴定人员出庭费用1900元，由被告某镇卫生院负担。驳回原告的其他诉讼请求”。　　三、某镇卫生院在本判决生效后十日内一次性赔偿张某163573.46元。　　四、驳回申诉人张某其他诉讼请求。

再审法院认为，患者在诊疗活动中，医疗机构和医务人员有过错的，由医疗机构承担损害赔偿责任。在确定赔偿责任比例时，应该考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小，一般要根据鉴定结论认定的医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度来确定赔偿的比例。同时，既要充分保护患者的合法权益，还要保障医疗机构的正常运转、医学发展和医疗水平的提高。本案中双方当事人共同选定的重庆市法医学会司法鉴定意见所认为张某接钟后致腮腺炎，导致双耳感音神经性耳聋。并作出的鉴定意见为，某镇卫生院对张某的医疗行为存在过错，其过错行为是导致张某目前损害后果的主要因素，故某镇卫生院应对张某的损害后果承担主要责任。虽然接种腮腺炎疫苗有患腮腺炎的风险，但不能将此风险完全归于患者一方，同时，张某父母在自己能力的预见范围内对张某进行了积极的救治，故本院认为某镇卫生院在本案中承担的责任比例应以80%为宜。原审认定张某的损害后果共计205466.83元并无不当，本院再审予以确认，即由某镇卫生院向张某承担80%即164373.46元的损害赔偿责任，摒除某镇卫生院已垫支的鉴定费800元，被告某镇卫生院还需赔偿原告163573.46元，剩余损失由张某自行负担。　　对某镇卫生院的重新鉴定申请，根据 HYPERLINK "javascript：SLC（111063,0）" 关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第 HYPERLINK "javascript：SLC（111063,33）" 三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”之规定，某镇卫生院重新鉴定的申请未在抗诉支持当事人请求的范围内。再者，某镇卫生院在本案审理过程中并未提供充分的证据证实该鉴定意见有存在 HYPERLINK "javascript：SLC（38083,0）" 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 HYPERLINK "javascript：SLC（38083,20）" 二十条准许重新鉴定申请之情形，故本院对其重新鉴定申请不予准许。

重庆市第二中级人民法院对案件进行了改判，既是体现了医疗纠纷侵权案件与普通侵权案件的不同，也体现了法律适用的一致性。

该案件判决后，双方均表示服判息诉。因患儿致聋时才两岁，家属不仅面临严重的精神打击，还面临着沉重的经济负担，患儿的一生中，将大量使用残疾辅助器具，更将面临大量的后续治疗，对一个普通家庭来说是一个巨大的压力，而提高的赔付额度减轻了困难家庭的后续压力，达到了维护社会稳定、妥善解决纠纷的目的。

而对医方来说，这次纠纷中暴露出其管理中的许多问题，也警示了其他的医疗机构。对基层卫生组织医疗水平和管理能力的提高有着较大的促进作用，也避免了类似医疗过错事件的再次发生。