律师代理重庆某物资公司与重庆某粮油公司、重庆某房地产公司、李某、徐某、郑某金融借款合同纠纷案

2012年12月26日，某银行投行业务管理部、该银行重庆分行与重庆某粮油公司签订BJSWZ20121221071号《委托债权投资协议》。协议约定：1.某银行投行业务管理部委托该银行重庆分行向重庆某粮油公司债权投资1.9亿元；2.本协议项下的投资担保由某银行重庆分行或其分支机构和融资方另行签订。

同日，重庆某房地产公司（简称房产公司）、李某、郑某分别与某银行重庆分行签订BJSWZ20121221071-2号、BJSWZ20121221071-4号、 BJSWZ20121221071-5号《最高额保证合同》。合同约定：房产公司、李某、郑某为重庆某某粮油公司（简称粮油公司）BJSWZ20121221071号《委托债权投资协议》项下债务提供连带责任保证担保。徐某作为李某的配偶，在合同尾部声明：基于该保证的债务为夫妻共同债务，以夫妻共同财产予以清偿。2012年12月27日，某银行重庆分行与房产公司签订《重庆市房地产抵押合同》。合同约定：房产公司以其位于重庆市渝中区五一路2、6、8、10、12号（同属八一路1、5、9号，民族路99号）帝都广场平街二层商业1、5，平街五层建筑面积8632.47平方米的非住宅，为编号BJSWZ20121221071号《委托债权投资协议》项下粮油公司的债务提供抵押担保，该项抵押于当日办理了抵押登记。

2012年12月27日，某银行重庆分行按约向粮油公司支付了1.9亿元。粮油公司自2013年9月21日起拖欠利息，未归还借款本金，各担保人也未履行担保义务。

2013年12月，重庆某某物资公司（简称物资公司）与某银行投行业务管理部签订恒银转字（2013）1223-1号《委托债权受益权转让协议》。协议约定：某银行投行业务管理部将对粮油公司的上述1.9亿元贷款债权（包括主债权及担保权利）转让给物资公司，转让对价为193534000元。物资公司向某银行投行业务管理部支付了转让价款。债权转让后，某银行投行业务管理部以公证的方式向粮油公司送达了《债权转让通知书》，以快递的方式向房产公司、李某、徐某、郑某邮寄了《债权转让通知书》。

物资公司受让上述借款债权后，粮油公司未归还借款本息，各担保人也未履行担保义务。

物资公司一审中诉请法院由粮油公司归还借款本金1.9亿及相应利息，物资公司对房产公司的抵押物享有优先受偿权，房产公司、李某、郑某承担连带担保责任，徐某以其与李某的夫妻共同财产承担连带担保责任。一审法院于2016年8月3日作出判决，支持原告的前述诉讼请求。

一审判决后，房产公司向重庆市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回物资公司对房产公司的全部诉讼请求或发回重审。理由如下：一审中，房产公司向一审法院提出管辖权异议，房产公司于2016年6月1日收到一审法院寄送的驳回管辖权异议裁定，后房产公司以EMS（快递单号1099640143513）的方式向重庆市高级人民法院递交管辖权异议的裁定上诉状，邮戳日期为2016年6月9日。一审法院在管辖权异议裁定上诉未被处理的情况下即组织开庭审理，程序违法。本案争议焦点在于一审法院关于管辖权异议的处理程序是否合法。

作为物资公司的代理律师，我们认为：

一审法院程序合法，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）第一百七十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民事诉讼法司法解释》”）第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，不应当发回重审。

一、上诉人未提起有效的管辖权异议裁定的上诉。

上诉人提供的证据并不能证明上诉人向重庆市高级人民法院递交了本案管辖权异议裁定相关的上诉状，亦不能证明挂号信内内品与文件名相一致。在被上诉人与上诉人以帝都广场为抵押物的多起债权纠纷中，上诉人曾在2016渝高民初00046和2016渝高民初00048等多个案件中亦采用邮寄空的挂号信方式提起上诉，拖延判决的生效时间，干扰诉讼的正常进行。

二、一审法院尽到了合理审查的义务，不存在过错。

上诉人收到管辖权异议裁定的时间是2016年6月1日，一审法院开庭审理的时间为2016年7月27日，时隔2个月之久，给上诉人保留了充足的提起管辖权异议的上诉时间。一审法院主审法官在开庭审理前已经向一审法院和重庆市高院核实过是否收到上诉人管辖权异议裁定的上诉，在确认未收到之后才开庭审理。因此，一审法院尽到了合理审查的义务，不存在过错。

三、上诉人自身的原因导致了一审法院开庭前不知晓其对管辖权异议裁定提起了上诉。

上诉人明知其已对管辖权异议裁定提起上诉但在开庭前仍然未以当面、电话等及时且有效的方式向重庆市第五中级人民法院提及此事，反而在2016年7月26日即开庭前一天以EMS的方式向重庆市高级人民法院递交《关于【（2016）渝05民初213号】案2016年7月27日开庭不合法的情况报告》，考虑到投递、送达、由收发室转送主审法官等时间差因素，即使是在重庆市内一审法院亦不可能于开庭前收到该《情况报告》。上诉人前述不适当的做法才导致了一审法院在开庭前并不知晓上诉人对管辖权异议提起的诉讼。

四、一审法院对本案有管辖权。

即使确如上诉人所说，向重庆市高级人民法院邮寄了管辖权异议裁定上诉状。根据《委托债权投资协议》中的约定管辖条款本案由受托人某银行重庆分行住所地管辖，某银行重庆分行住所地在重庆市渝中区，本案诉讼标的在3000万以上3亿以下，一审法院即重庆市第五中级人民法院有管辖权。即使上诉人认为本案约定管辖不明，依据被告住所地原则，一审法院仍有管辖权。一审法院在重庆市高级人民法院对管辖权异议裁定上诉未立案及未作出裁定的情况下进行开庭审理，虽然程序上存在瑕疵，但不影响上诉人的实体权利。若因此将本院发回重审，有可能浪费司法资源。

五、上诉人在收到一审法院2016年7月27日的开庭传票后不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。

上诉人向重庆市高级人民法院提起了管辖权异议裁定上诉，明知从6月9日寄出至开庭前未收到重庆市高级人民法院和一审法院任何反馈，可以在开庭时当庭以此为由请求一审法院中止审理却未到庭，亦未采用电话等其他除邮寄以外的任何方式通知一审法院管辖权异议的上诉事宜，应视为对管辖权异议相关诉讼权利的放弃。

六、最高人民法院在（2016）最高法民终450号民事判决书中就类似案件作出不属于严重违反法定程序，维持原判的判决。

《民事诉讼法》及《民事诉讼法司法解释》对管辖权异议未经审查开庭审理是否属于严重违反法定程序，尚未作出明确规定。针对管辖权异议未经审查开庭审理案件是否属于严重违反法定程序，最高人民法院在（2016）最高法民终450号民事判决书主文载明，“1.因上诉人未按开庭传票所载时间到庭参加诉讼，亦未以除邮寄材料以外的其他任何方式就其所提管辖权异议问题与一审法院取得联系，共同导致一审法院在开庭前不知上诉人已对本案管辖权提出了异议，因而亦未对管辖权问题进行审查；2.一审法院对本案有管辖权；3.上诉人在收到一审法院开庭传票后不到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的放弃。”本案案情与最高院的前述案例极为相似，（2016）最高法民终450号判决书作为代理词的附件提交给法庭，仅供法庭参考。

综上，一审法院不存在《民事诉讼法》第一百七十条及《民事诉讼法司法解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，不应当发回重审。

重庆市高级人民法院在（2017）渝民终201号判决书终认定本案不属于《民事诉讼法》第一百七十条及《民事诉讼法司法解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。

重庆市高级人民法院在（2017）渝民终201号判决书中载明：

根据本院核实的情况，一审中，虽然房产公司以EMS邮政快递的方式向本院邮寄了对管辖权异议裁定的上诉状，但经本院核实，该份EMS邮政快递邮局揽收的时间为2016年8月27日，本院收到的时间为2016年8月28日，已经超过了法律规定的上诉期间。因此，房产公司提出的一审法院管辖权异议的处理程序不合法的上诉理由不成立。

即使如房产公司所称，其是于上诉期间内对驳回管辖权异议的裁定提起了上诉，因邮件流转问题法院未及时收到上诉状，根据本院原审被告的住所地、诉讼标的以及重庆市第五中级人民法院管辖第一审民事案件的标准，一审法院对本案确有管辖权。一审法院继续审理不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。

本案的争议焦点可细分为如下两点：第一，本案中，房产公司是否在法定期限内针对管辖权异议裁定提起了上诉；第二，如果房产公司的确在法定期限内针对管辖权异议裁定提起了上诉，一审法院在管辖权异议裁定上诉未经处理的情况下即开庭审理是否属于严重违反法定程序应当发回重审的情形。

《民事诉讼法》第一百六十四条规定“当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉”；第八十二条规定，“期间以时、日、月、年计算，期间开始的时和日，不计算在期间内。期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期”。本案中，房产公司收到管辖异议裁定的时间为2016年6月1日，房产公司应当在2016年6月11日（含当日）前向重庆市高级人民法院提起上诉。房产公司提交的EMS回单的邮戳时间为2016年6月9日，但法院核实邮局揽收的时间为2016年8月27日。在目前法律未对“交邮”作出进一步司法解释的情况下，司法实践中对EMS特快专递“交邮”的时间认定通常有邮戳载明时间、电话查询、网上查询等方式。在邮戳载明时间与网上查询时间相一致的情况下，邮戳载明时间可以认定为期间中“交邮”时间；但如本案中，邮戳载明时间与网上查询时间或电话查询时间不一致时，如何认定“交邮”时间则成为诉讼期间是否经过的关键。邮寄属于当事人一方与邮局或第三方快递公司之间的业务往来，邮局或第三方快递公司对于当事人一方是何时交邮的事实较为清楚。因此司法实践中出现此种情况时，管辖法院通常会向邮局或第三方快递公司进行核实，并以核实调查结果为准，如（2008）淳民二初字第829号、（2017）皖01行终10号等。

即使认定房产公司在法定期限内向重庆市高级人民法院提起了上诉，一审法院在管辖权异议裁定未经处理即开庭审理是否属于严重违反法定程序的情形呢？

《民事诉讼法》第一百七十条和《民事诉讼法司法解释》第三百二十五条规定了如下六种严重违反法定程序的情形：（一）原判决遗漏当事人；（二）违法缺席判决；（三）审判组织的组成不合法的；（四）应当回避的审判人员未回避的；（五）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（六）违法剥夺当事人辩论权利的。从目前法律法规列举的严重违反法定程序的情形来看，前述情形均有可能影响实体判决结果，并非是单独存在的。具体到本案，管辖权异议裁定的上诉管辖法院与本案的二审法院均在重庆市高级人民法院，经审查一审法院的确享有管辖权的，则无必要发回重审，否则有可能浪费司法资源。

律师在承办诉讼业务时，应当十分关注诉讼程序中的期间问题，避免期间经过。在采用邮寄方式向法院等司法机构寄送诉讼文书时，第一，要注意在邮单页写明寄件人、收件人及内文件品名；第二，尽量在邮局以EMS方式寄送并要求加盖邮戳，索要邮寄回执；第三，若以对方当事人期间经过为由抗辩，需提供跟踪记录查询等相关证据，必要时可申请法院向邮局等第三方机构调查取证。