律师代理李某诉重庆市某土地整治公司、杨某、重庆市某织布厂借款合同纠纷案

2011年5月4日，李某与重庆市某土地整治有限公司（以下简称“土地整治公司”）签订《借款协议》，该协议约定：土地整治公司向李某借款261.25万元，并约定还款期限为三个月，到期不还款将按月息1.5%及每日2000元的违约金支付。同日，重庆市某某织布厂（以下简称“织布厂”）向李某出具《承诺书》一份，该承诺书约定：就土地整治公司向李某借款261.25万元一事，织布厂自愿将某区某镇某村某社厂区土地5775.9平方米土地使用权及土地上的房屋产权及使用权作为抵押，届时土地整治公司不能还款，该抵押土地归李某所有。该承诺书由织布厂负责人张某某之子杨乙加盖该厂公章，并将抵押土地的房地产权证交李某，双方并没有办理抵押登记。同日，李某向土地整治公司打款250万元。借款到期后，土地整治公司未按期还款。2012年2月12日，李某、土地整治公司和织布厂三方签订《借款利息、违约金结算单》，该结算单对2011年5月5日至2012年2月5日之间的利息、违约金进行了结算，扣除土地整治公司已经支付的利息及违约金和其他费用后，土地整治公司还应向李某支付利息、违约金及法院撤诉费用合计22万元，并约定该笔款项由土地整治公司与2012年12月30日前付清。该结算单由李某签字并按手印，土地整治公司加盖公章，织布厂作为担保方加盖公章。织布厂的公章亦是由杨乙加盖。在2012年2月12日当日，李某（甲方）、土地整治公司（乙方）、杨某（乙方）和织布厂（担保方）四方签订新的《借款协议》。该协议变更了2011年5月4日签订的《借款协议》，约定将借款金额变更为250万元，并转为本协议的借款；第2款约定借款期限为一年，月利率1.5%即每月37500元的利息，按月支付；第3款约定担保方同意将某区某镇某村某社厂区土地5775.9平方米的土地使用证和该土地上的房屋产权证抵押给甲方，该协议满12个月未还清借款，担保方应无条件配合甲方到某区房屋产权交易所办理抵押登记手续，借款期内乙方将借款还清后，双方共同办理解除抵押手续；第四款约定借款到期后，若乙方未还250万元本金时，乙方和担保方同意将本协议约定的抵押物产权作价250万元作为借款归甲方所有并办过户手续，若乙方按约支付利息并偿还部分本金，可适当延期，延期时间由甲方出具书面手续生效，若经延期，尚欠借款乙方仍无力归还，乙方和担保方同意将本协议约定的抵押物产权作价250万元作为借款归甲方所有并办理过户手续，同时将乙方已经归还的借款总额乘以0.8作为实际还款金额，由甲方支付给乙方，本协议乙方中的土地整治公司由杨某私人承担借款责任。该协议由李某签字并按手印，土地整治公司加盖公章，杨某盖个人私章，织布厂作为担保方加盖公章。织布厂的公章亦由杨乙加盖，并将抵押土地的农房权证交于李某。该协议签订后，土地整治公司及杨某支付了两个月的月息后从2012年4月12日起拒付利息，李某与织布厂亦没有就抵押房屋办理抵押登记手续。2012年5月，土地整治公司停业，杨某被重庆市某区公安分局采取强制措施。2012年6月18日，织布厂向北碚区人民法院起诉李某、土地整治公司、杨某和杨乙，要求撤销2012年2月12日签订《借款协议》中的不实担保行为。另外，杨某与张某某之间于1993年8月19日领取了碚民离（93）字第371号离婚证，解除了夫妻关系。

李某向重庆市北碚区法院起诉，要求土地整治公司、杨某偿还借款人民币250万元；要求土地整治公司、杨某支付2012年1月前的利息及违约金人民币22万元；要求土地整治公司、杨某以250万元为基数从2012年4月起每月支付其利息人民币37500.00元，直至利随本清；要求织布厂（担保方）对上款项承担连带清偿责任。并在一审庭审中追加诉讼请求提出解除借款合同关系和抵押担保合同关系。一审法院对于双方之间的民间借贷法律关系予以确认，对于借款的利息及违约金问题，一是签订的《借款利息、违约金结算单》，法院认为是三方的真实意思表示，并认定织布厂作为保证人应当对结算单的22万元承担保证责任；而是法院认定2012年2月12日签订的《借款协议》中约定的月息为1.5%不违反国家有关借款利率的规定，土地整治公司应承担还本付息的法律责任。对杨某的诉讼地位及责任承担问题，法院认定杨某应与土地整治公司共同偿还李某的借款本金50万元及从2012年4月12日起的利息。对于织布厂的抵押问题，法院认定杨乙的行为构成表见代理，抵押合同合法有效，但抵押权没有设立，认定织布厂应当在抵押房产的价值范围内对土地整治公司及杨某的2012年2月12日的借款承担连带责任。所以一审法院判决：一、解除李某与土地整治公司、杨某、织布厂与2012年2月12日签订的《借款协议》；二、由土地整治公司、杨某偿还李某的借款本金250万元，并由织布厂在抵押房产的价值范围内承担连带责任；三、由土地整治公司向李某支付2012年2月5日前的利息、违约金及其他费用22万元，并由织布厂承担连带保证责任。四、由土地整治公司、杨某向李某支付借款250万元的利息，该利息以250万元为基数，从2012年4月12日起，以月利率1.5%计付，直至利随本清，并由织布厂在抵押房产的价值范围内承担连带责任。

织布厂不服一审判决，提起上诉称：一、担保盖章行为系杨乙个人的偷盗盖章行为，故双方之间的担保关系不能成立。二、即使织布厂的担保成立，织布厂也不应对一审判决中的22万元的借款利息、违约金承担保证责任。三、即使担保成立，织布厂也不应对一审判决中的250万元及利息在抵押房产的价值范围内承担连带责任。对于织布厂是否为李某诉称的本案借款提供了抵押担保，二审法院认定杨乙的行为构成表见代理，所以抵押合同成立并有效，其约定的流押条款无效，但不影响抵押合同其他条款的效力，但是抵押合同生效后双方并未办理抵押登记手续，所以抵押权未设立，所以李某对于抵押合同所涉及的房产不享有优先受偿权。对于李某、土地整治公司与织布厂于2012年2月12日共同签订的《借款利息、违约金结算单》，二审法院认为虽然织布厂在结算单上以担保方的身份盖章并未注明自己是提供何种性质的担保，但基于其对该结算单的主合同即2011年5月4日的《借款协议》中约定的担保方式为抵押担保，并结合织布厂在2012年2月12日《借款协议》中约定的担保方式也为抵押担保，所以法院认定对于结算单提供的担保也应为抵押担保。所以法院判决对于土地整治公司的借款250万元及其利息以及对于签订的结算单所涉及的22万元不承担连带责任。李某不服该判决，申请再审。

李某委托我所代理律师张翼、李希禹代理本案的再审阶段。李某对于重庆市第一中级人民法院的判决不服，提起再审申请。重庆市第一中级人民法院受理后，结合一、二审情况，针对（1）织布厂是否为本案讼争借款提供了抵押担保，其抵押担保关系是否成立并生效、（2）织布厂是否对《借款利息、违约金结算单》项下债务即2012年2月5日前的利息、违约金及其他费用22万元承担责任、（3）织布厂是否对250万元借款本金及利息在抵押房产的价值范围内承担连带责任等三个争议焦点进行分析，并作出了驳回再审申请的民事裁定书；

此后，李某向重庆市检察院提交了民事抗诉申请书，重庆市人民检察院经审查后受理该案件，向重庆市高级人民法院提起抗诉。重庆市高级人民法院依法提审本案。

一、关于李某当庭增加诉讼请求是否应当审理的问题

2012年6月4日，李某提起本案诉讼时，并无解除借款合同、担保协议并要求织布厂承担连带责任的诉请。该案立案后几个月未开庭审理，李某在催办本案时，一审法官认为借款合同和担保协议均未到期，应当解除借款合同和担保协议，方能要求借款人提前还款和要求担保人承担担保责任。一审开庭时李某原代理律师按一审法官的意见当庭增加第一项和第五项诉讼请求（庭审笔录和诉状可以印证，也可以向一审法官核实）。一审庭审笔录（Ｐ90）载明，第一项诉讼请求为“要求解除原告李某与被告土地整治公司、织布厂签订的借款合同及担保协议”。第五项请求为，要求被告织布厂（担保方）负连带清偿责任。对于当庭增加的诉请，不是李某本意。对此，代理人认为：

（一）李某在超过举证期限后增加解除借款合同、担保协议和要求织布厂承担连带清偿责任的诉请，且原审被告明确表示不同意解除（一审庭审笔录Ｐ90、91），并要求驳回李某的该项诉讼请求。在此情形下，一审法院对增加的诉讼请求进行了审理，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款关于当事人增加和变更诉讼请求应在举证期限内提出的规定。

（二）李某按一审法官的意见，当庭增加了解除借款合同、担保协议和要求织布厂承担连带清偿责任的诉请。如果对解除担保合同的法律后果有歧义，一审法官应当对李某释明。按二审法院的思维逻辑，李某第一项请求与第五项请求是自相矛盾的，且不明确具体，不符合《民事诉讼法》第一百零八条关于有具体的诉讼请求的起诉条件。

（三）李某在一审提出解除《担保协议》的诉请，一审法院并未就此进行审理和判决，二审法院虽然进行了审理，但也未对解除《担保协议》的诉请进行判决，显属判决遗漏诉讼请求。

二、二审法院对借款协议及担保协议解除时间节点认定有误

二审法院认定借款协议及担保协议解除时间节点为2012年9月11日（即李某当庭增加诉讼请求时），该认定是错误的。根据《合同法》第96条的规定：“当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。合同双方当事人均有权请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据当事人诉讼请求的不同，解除合同效力的起算时间点也不同。如果一方当事人请求确认解除合同通知效力的，法院经审查认为对方的异议不成立，则合同自通知到达对方时解除；如果一方当事人起诉请求判令解除合同，法院经审查认为符合约定解除或法定解除条件的，则合同自法院判决生效之日起解除（可参考《民事审判指导与参考》总第35期《法院判决解除合同后如何起算解除日期》）。本案系由李某请求判令解除合同，属于第二种情形，即合同自法院判决生效之日起解除。

三、即使担保协议解除，担保人织布厂仍应当对土地整治公司所欠债务承担担保责任

（一）《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案系争抵押合同合法有效，各方对此再无异议。织布厂则应按抵押协议的约定履行自己的义务。

（二）从合同法的角度看，虽然担保合同为从合同，但也是合同的一种，也就是说担保合同解除后，如普通合同解除一样，担保人也是要承担担保责任的。正如本案借款合同解除后，债务人土地整治公司、杨某仍应承担偿还借款本息义务。法院并未判决土地整治公司、杨某不承担责任。

（三）最高法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第10条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”本案各方对主合同解除后的责任承担并无特别约定，故应适用但书前部分。

本条并未规定从合同解除后，担保人就不承担责任了。如果按二审法院的思维逻辑，“主合同解除，从合同随之解除”，本条规定的就是从合同解除后担保人应当仍应承担担保责任。根据《合同法》第97条规定，合同解除后，未履行的不再履行，就本案而言，就不需要继续办理抵押登记了。但最高法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第10条又规定了担保人应继续承担担保责任。那该如何承担责任呢？事实上，《合同法》第97条规定义务人应当采取补救措施或者赔偿损失等方式解决。根据《合同法》第五条、第六条分别规定的公平原则、诚信原则，担保人织布厂继续承担担保责任的形式就是在抵押房地产价值范围内承担承担连带责任，该种责任承担形式和承担抵押担保责任是相当的，权利和义务是一致的，是公平合理的。

四、织布厂对22万元利息、违约金及其他费用应当承担连带保证责任

《借款利息、违约金结算单》，从内容上看，主要涉及利息、违约金、诉讼费、优惠等，与2012年2月12日签订的《借款协议》中的250万元无直接的关联。从主体上看，担保方为织布厂，协议中无任何关于抵押的表述。织布厂在《借款利息、违约金结算单》上以担保方盖章的行为，不符合《物权法》第一百八十五条、《担保法》第三十八、三十九条关于抵押合同的形式要件和抵押合同的主要内容。根据《担保法》第十三条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第二十二条第二款、《担保法》第十九条规定，织布厂在《借款利息、违约金结算单》上以担保方盖章的行为应属连带保证，应当承担连带保证责任。二审把保证与抵押两种担保形式混淆适用，导致判决错误。

重庆市高级人民法院作出（2016）渝民再5号《民事判决书》，判决撤销二审判决第（二）（三）项，变更一审判决第五项为：由重庆市北碚区织布厂在本案抵押财产价值范围内对重庆市北碚区人民法院（2012）碚法民初字第03968号民事判决第二项、第三项、第四项下重庆市北碚区小湾园区土地整治有限公司、杨某不能清偿的债务承担赔偿责任。

再审法院认为，本案争议焦点有三：一、织布厂对《借款利息、违约金结算单》载明的债权进行担保的行为的法律性质；二、本案担保合同解除的时间节点；三、抵押担保合同解除后，织布厂应当承担的赔偿责任。

一、织布厂对《借款利息、违约金结算单》载明的债权进行担保的行为，其法律性质应当认定为抵押担保。

虽然织布厂在2012年2月12日共同签订的《借款利息、违约金结算单》上以担保方的身份签章时未注明自己提供的是何种性质的担保，但从该结算单产生的背景看，织布厂在2011年5月4日和2012年2月12日签订的《借款协议》中约定的担保方式均为抵押担保，《借款利息、违约金结算单》是本案借款本金这一主债的从债即利息、违约金及其他费用（法院撤诉费）进行的结算。《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。根据该规定，该抵押同属《借款协议》中的担保。本案二审判决从双方签订担保合同的整个过程及担保债权的主从关系认定织布厂对前述结算单提供的担保系抵押担保，并无不妥。申诉人李某关于织布厂为22万元提供的担保，在法律性质上是保证担保而不是抵押担保的申诉理由不成立。

二、本案担保合同因李某行使法定解除权而单方解除。

合同的解除，是指已成立生效的合同因发生法定的或当事人约定的情况，或经当事人协商一致，而使合同关系终止。依据我国法律的规定，合同的解除有三种类型：1、双方协议解除即当事人协商一致，可以解除合同；2、单方约定解除即当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同；3、单方法定解除即有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定情形之一的，当事人可以解除合同。

2012年6月18日，织布厂起诉要求撤销《借款协议》中的担保条款，2012年8月31日，其再向北碚区人民法院起诉李某，要求确认《借款协议》中的担保行为无效。上述行为从程序法的角度讲属于”合法”行为，但由于《借款协议》中的担保条款属于有效协议，故从实体法的角度，该行为并非合法行为。因《借款协议》中的担保条款属于有效协议，织布厂有义务办理抵押登记手续。织布厂在双方约定办理抵押登记履行期限届满前向法院起诉要求撤销《借款协议》中的担保行为或确认其无效，在本案一审、二审中均称双方之间的抵押担保关系不能成立。上述行为包含拒绝办理抵押登记手续的意思，属于以自己行为表明不履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，构成预期违约；同时，拒绝办理抵押登记手续使抵押权不能产生，从而使抵押合同目的落空，从实体法的角度，该行为构成根本违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……（四）当事人一方迟延履行主要债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；……。根据该规定，李某因此有权解除《借款协议》中的担保条款。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。根据该规定，李某一审中增加诉讼请求，要求解除《借款协议》中的担保条款，该解除担保协议的通知于2012年9月11日到达了织布厂，《借款协议》中的担保条款此时解除。本案合同因债权人李某的单方行使法定解除权而解除，属于单方法定解除。

李某起诉请求解除与织布厂担保协议并由织布厂承担连带责任，上述请求具有并列而不是选择关系。如果将其视为对织布厂的一种特殊形式的要约，织布厂其后虽然同意解除抵押合同，但一直均未同意承担连带责任，故双方并没有形成合意，故本案合同解除不属双方协商解除。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条规定：主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，但是，担保合同另有约定的除外。根据该规定，除了担保合同有特别约定外，主合同解除后，担保人仍需承担担保责任，而非其他替代责任，如赔偿责任。所谓担保责任，是指按照担保合同约定的担保方式履行担保义务。抵押合同的担保责任就是抵押人通过法院拍卖抵押标的物等方式履行对抵押权人优先受偿的担保债务。可见主合同解除并不影响担保合同的效力，否则，将违背担保法律制度的目的。故本案《借款协议》中担保条款的解除，并非因主合同即《借款协议》的解除而解除。原二审判决以”主合同解除的效力及于从合同，本案抵押合同随借款合同解除而解除”的理由，认定《借款协议》中的担保条款解除，适用法律错误。

三、抵押担保合同解除后，织布厂应当承担因其违约而不能实现抵押权的赔偿责任。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定：合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述规定，李某与织布厂的抵押合同解除后，织布厂办理抵押登记的义务不再履行，也无需再按照抵押合同约定的担保方式承担担保责任，但李某有权根据上述规定要求违约人织布厂赔偿因此造成不能实现抵押权的损失。即织布厂应当在抵押房产的价值范围内对《借款协议》中土地整治公司、杨某不能清偿的款项承担赔偿责任。同理，织布厂亦应当在抵押房产的价值范围内对《借款利息、违约金结算单》中土地整治公司、杨某不能清偿的款项承担赔偿责任。同时，从另外一个角度看，织布厂向法院起诉要求撤销《借款协议》中的担保行为、在一审、二审中均称双方之间的抵押担保关系不能成立，其并未得到法院的认可和主张。因双方的抵押合同属于有效协议，织布厂的上列行为违背诚实信用原则，应当认定其拒绝办理抵押登记。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第五十六条第二款规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。根据该规定，织布厂亦应承担赔偿责任。因此，虽然李某请求织布厂承担连带清偿责任没有明确的法律依据，但其有权根据上述规定要求织布厂承担因其违约不能实现抵押权的赔偿责任。原二审判决简单地以无法律依据为由驳回李某要求织布厂承担连带清偿责任的诉讼请求，适用法律不当。

综上所述，重庆市高级人民法院作出（2016）渝民再5号《民事判决书》，判决撤销二审判决第（二）（三）项，变更一审判决第五项为：由重庆市北碚区织布厂在本案抵押财产价值范围内对重庆市北碚区人民法院（2012）碚法民初字第03968号民事判决第二项、第三项、第四项下重庆市北碚区小湾园区土地整治有限公司、杨某不能清偿的债务承担赔偿责任。

一、担保协议即使解除，担保人也应当承担合同上的担保责任。

二、《借款利息、违约金结算单》的担保方式应为保证

一、担保协议即使解除，担保人也应当承担合同上的担保责任。

二、《借款利息、违约金结算单》的担保方式应为保证