律师代理李剑诉建行前进大街支行侵权责任纠纷案

原告李剑自2010年起多次在被告建行前进大街支行购买该行理财产品。2014年3月19日，李剑再次到建行前进大街支行购买理财产品。在该行负责办理理财事务的工作人员夏广涛推荐下，李剑同意购买“汇银稳盛1号·固定收益类股权投资基金”，并于当日由夏广涛直接在建行前进大街支行内通过网银将李剑账户资金1,000,000元转到“共青城世祥投资管理合伙企业”账户。之后，夏广涛将《汇银稳盛1号·固定收益类股权投资基金认购合同书》交由李剑签字。2014年6月9日，李剑再次到建行前进大街支行，在夏广涛经办下购买5,000,000元“汇银稳盛1号·固定收益类股权投资基金”，当日款项转到“共青城汇豪投资管理合伙企业”账户。上述汇银基金并非建行前进大街支行发行的理财产品。之后，李剑账户在2014年4月至9月期间共收到“共青城世祥投资管理合伙企业”转入收益款63,527.4元，收到“共青城汇豪投资管理合伙企业”转入2014年6月至9月收益款190,383.55元。因自2014年10月起未再有收益款转入李剑账户，且12个月投资期限届满后，本金也未按认购合同书约定返至账户，李剑遂提起诉讼。

此外，夏广涛于2014年3月19日交由李剑签字的《汇银稳盛1号·固定收益类股权投资基金认购合同书》，包括《共青城世祥投资管理合伙企业（有限合伙）合伙协议》、风险声明、认购信息表、授权委托书、合伙人委托执行事务合伙人的委托书及回购承诺函。合伙协议约定：合伙人同意根据《中华人民共和国合伙企业法》及本协议约定的条款和条件，由普通合伙人设立一家有限合伙企业，面向特定人群接受新合伙人出资入伙，企业中文名称为共青城世祥投资管理合伙企业（有限合伙），合伙企业注册地址为共青城全国青年创业基地私募基金创新园区407-28，本合伙企业供合伙人认缴的出资总额度为人民币30,000万元，出资总额度实际缴纳后将不再接纳新的合伙人。同时合同约定：合伙企业投资变现可以通过股权转让或其他合法形式进行，在投资到期结束分配收益时，有限合伙人按照出资额的11.6%-13.6%/年（税后）每月分配一次，并在三个工作日内划拨至有限合伙人账户；若存续期限到期，合伙企业尚未将所投项目投变现，可向普通合伙人变现，将其在项目投资中的股东权益或者其他投资权益向普通合伙人转让，由普通合伙人按照有限合伙人对合伙企业认缴的出资额予以受让，并向合伙企业支付转让价款；投资本金在投资计划12个月期限届满后一次性分配，投资收益每月进行一次分配等。该合伙协议普通合伙人签章处有“北方汇银投资基金管理（北京）有限公司”、“京创投（北京）投资有限公司”公章。认购合同书中所附回购承诺函内容为：北方汇银投资基金管理（北京）有限公司、京创投（北京）投资有限公司作为共青城世祥投资管理合伙企业（有限合伙）的普通合伙人，承诺如果共青城世祥投资管理合伙企业（{有限合伙）合伙协议预定投资期满，但投资收益未达到各有限合伙人预期收益时，或合伙协议预定期满，但所投资项目尚未完成或尚未退出时，回购各有限合伙人所持有的投资份额，回购价格为各有限合伙人所投资本金及预期投资收益。2014年6月9日，夏广涛交由李剑签字的《汇银稳盛1号·固定收益类股权投资基金认购合同书》，内容与上述认购合同书内容相同，但合伙企业名称为“共青城汇豪投资管理合伙企业”。2014年3月20日、2014年6月9日，共青城世祥投资管理合伙企业、共青城汇豪投资管理合伙企业分别出具《成立确认函》，确认李剑购买的基金期限为12个月，认购份额1,000,000的基金于2014年3月20日计息，2015年3月19日到期，预期年化收益率12.6%；认购份额5,000,000的基金于2014年6月9日计息，2015年6月8日到期，预期年化收益率13.6%。

李剑向法院提起诉讼，请求判令建行前进大街支行赔偿财产损失6,000,000元及利息。长春市朝阳区人民法院以夏广涛的行为并非职务行为，李剑作为投资者应当认真审查合同条款并慎重考虑投资风险，其将投资风险归责于建行前进大街支行有所不当，且李剑未向合伙企业或普通合伙人主张权利，目前损失尚无法确定为由，判决驳回李剑的诉讼请求。

我们认为，本案系侵权诉讼中的用人单位责任纠纷，主要争议焦点为夏广涛的行为可否认定为职务行为，以及建行前进大街支行应否承担侵权责任。具体而言，包括：（1）夏广涛在工作时间、工作地点推销非银行理财产品是否属于“执行工作任务”；（2）李剑未按约收回本金及应得收益是否是夏广涛的推销行为造成，是否属于侵权责任法第三十四条规定的“因执行工作任务造成他人损害”；（2）李剑未按约收回的本金及应得收益的损失是否确定，是否应向与其缔约的合伙企业及普通合伙人主张权利。

一、关于夏广涛的推销行为是否属于执行工作任务。

我们认为，夏广涛虽是在工作时间、工作地点推销案涉基金产品，但该行为不属于“执行工作任务”，不能认定为职务行为。

（一）夏广涛虽在工作时间、工作地点推销非银行基金产品，但不能因此得出夏广涛的行为是职务行为的结论。

在工作时间、工作地点执行工作任务，仅是用人单位基于雇佣关系对其雇员通常的工作要求，不能因此认为雇员在工作时间、工作地点所为的一切行为均是执行工作任务或必然与执行工作任务有关。

用人单位责任（又称雇用人责任）的依据，“系使用他人，享用其利者，应承担其害，负其责任”（王泽鉴语）。之所以法律规定用人单位须承担雇用人责任，根本原因在于用人单位已享用雇佣他人之利，自应承担其害。因此，雇员的行为是否属于职务行为，须从是否满足职权标准（属于职权范围内事项）、时空标准（发生于工作时间、工作场所）、名义标准（以用人单位的名义实施）和目的标准（行为目的是为了履行职务或者用人单位的利益）来综合分析，不能仅仅因为符合时空标准就得出夏广涛的行为是职务行为的结论。

（二）案涉合伙协议并不是以建行前进大街支行名义签订的，而是由作为普通合伙人的汇银公司与李剑本人订立的，夏广涛并未以本单位名义销售该基金产品，因此不符合名义标准。

（三）夏广涛的行为是受销售该基金产品的汇银公司委托，而非执行本行工作任务，亦不符合职权标准。

（四）夏广涛的行为目的不是为了履行职务或者用人单位的利益，而是为了个人私利，且建行前进大街支行并未从中获利，不符合目的标准。

目的标准要求行为目的必须是为了履行职务或者用人单位的利益。而本案中，夏广涛是为了个人利益而接受汇银公司的委托推销案涉基金产品，并不是执行工作任务，建行前进大街支行不仅未能从中得利，反而损失了客户资源，造成利益受损，显然不符合构成职务行为的目的标准。

（五）李剑有购买理财产品经验，且是亲笔签署合伙协议并将资金直接付给相关合伙企业，不存在误认夏广涛的行为是职务行为的可能。

任何投资人在购买理财产品时都应自负高度审慎的注意义务并自负投资风险，李剑本应主动了解并核实交易对象、查询银行在售理财产品的品种和风险状况，对于夏广涛的行为，也应按照日常经验和银行指引判断是否为职务行为，但李剑为获取高额投资回报随意签署来历不明、无银行标识、印章或业务代理说明的合同，将应由其本人严格保管的U盾及密码委托夏广涛全权使用并代为操作付款，就理应认识并承担由此带来的一切风险及后果。

二、李剑的“损失”是否与夏广涛的推销行为具有相当的因果关系，是否属于“因执行工作任务造成他人损害”。

我们认为，李剑未按约收回本金及应得收益，与夏广涛的推销行为并不具有相当的因果关系，也不属于“因执行工作任务造成他人损害”。

（一）造成所谓“损失”的原因，并不是夏广涛的推销行为，而是李剑所投资的合伙企业发生经营风险所致。

1.李剑在签约时就应已基于合同内容知晓合同相对方是汇银公司，并知晓义务主体是汇银公司及所投资的合伙企业，而非夏广涛或建行前进大街支行。

2.李剑未能按约收回本金及收益的原因，是所投资的合伙企业发生经营风险及/或汇银公司违约所致，与该基金产品由谁推销无关。

3.即使是银行发行或受托销售的理财产品，投资风险也需要投资人自担，李剑既然购买高风险的私募基金产品，就应当认识并承担由此带来的一切风险及后果。

（二）既然夏广涛的行为并非职务行为，自不构成“因执行工作任务造成他人损害”的侵权责任。

三、李剑的“损失”是否确定，是否应向与其缔约的合伙企业及普通合伙人主张权利。

我们认为，李剑主张的“未按约收回的本金及应得收益”的损失尚不能确定，其应向与其缔约的合伙企业及普通合伙人另行主张权利。

（一）主张的“未按约收回的本金及应得收益”的损失尚不能确定。

1.李剑是以合伙出资方式进行投资，其对案涉资金的所有权已转为相应的合伙权益，不能直接认定为损失，且李剑可以退伙方式收回其出资，其主张的“损失”是否实际存在及数额均无法确定。

2.作为普通合伙人的汇银公司已书面承诺回购出资，李剑可据此要求汇银公司按照本金及收益价格回购其出资，在李剑尚未主张权利的情况下，其主张的“损失”亦无法确定。

3.李剑对于案涉合伙协议，从未以欺诈为由诉请人民法院予以撤销或变更，在合同有效的情况下，李剑所主张的“损失”仅是正常履约所发生的交易风险，并非损失。

长春市朝阳区人民法院判决驳回原告李剑的诉讼请求。

法院认为，本案李剑在建行前进大街支行工作人员夏广涛推荐下先后两次购买“汇银稳盛1号·固定收益类股权投资基金”，并签订认购合同书，将款项直接汇入“共青城世祥投资管理合伙企业”、“共青城汇豪投资管理合伙企业”账户，但该汇银基金并非建行发行的理财产品，建行前进大街支行并未在其经营场所宣传股权投资计划，认购合同书的相关合同文本中并无该行签章，夏广涛从中获取的利益也并未归属于该行，因此夏广涛的行为并非职务行为。李剑此前曾多次在建行前进大街支行购买理财产品，在其第一次购买汇银基金后，夏广涛即将认购合同书交付其签字，李剑作为投资者应当认真审查合同条款并慎重考虑投资风险，且应当可以知晓汇银基金与其以往购买的建行理财产品有明显区别，但李剑却在收到部分投资收益后，又再次购买了汇银基金，因此其将投资风险完全归责于建行前进大街支行，有所不当。另外，认购合同书约定李剑转入合伙企业的款项系为合伙出资，李剑可就投入的本金及收益返还问题向合伙企业或普通合伙人主张权利，但其并未就此主张权利，目前损失尚无法确定。

综上，法院对李剑要求建行前进大街支行赔偿财产损失6,000,000元及利息的请求，不予支持，并判决驳回其全部诉讼请求。

用人单位责任的认定是否必须符合目的标准？

用人单位责任（又称雇用人责任）的依据，“系使用他人，享用其利者，应承担其害，负其责任”（王泽鉴语）。之所以法律规定用人单位须承担雇用人责任，根本原因在于用人单位已享用雇佣他人之利，自应承担其害。因此，构成用人单位责任的“职务行为”的认定，不仅需要满足职权标准（属于职权范围内事项）、时空标准（发生于工作时间、工作场所）和名义标准（以用人单位的名义实施），还必须满足目的标准，即行为目的是为了履行职务或者用人单位的利益，如货运司机执行运输任务时交通肇事致人损害、保安在执行安保任务时过度使用武力致人伤残等。但如果货运司机是利用职务之便为自己运输货物而发生交通肇事，保安在执行安保任务时对偷盗其他单位的小偷过度使用武力，则明显超出了职权范围，并与执行工作任务无关，不符合职权和目的标准，因此不是职务行为。

本案涉及用人单位责任的认定标准问题。在侵权责任法未明确界定职务行为认定方法的情形下，如何准确判定职务行为，关系到侵权责任法的准确适用问题。

2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第九条第二款规定，“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。但2010年7月1日起施行的侵权责任法则不再使用“从事雇佣活动”一词作为界定用人单位责任的基础，该法第三十四条第一款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”“因执行工作任务造成他人损害”与“在从事雇佣活动中致人损害”的认定标准是否一致，已成为司法实践中需要厘清的问题。

我们认为，侵权责任法第三十四条第一款的规定实际上已经改变了人身损害赔偿解释第九条关于用人单位责任的认定标准。仅以行为的表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系与否作为认定用人单位责任的标准，是以损害用人单位的利益为代价，过多地保护了受害人的权益。侵权责任法以行为人的行为是否系执行工作任务作为认定标准，则平衡了用人单位与受害人的利益，用人单位责任的认定标准已经发生了改变。

但在具体的司法实践中，并不能机械地适用侵权责任法第三十四条第一款的规定，而应从用人单位责任“系使用他人，享用其利者，应承担其害，负其责任”的法律原理出发，分析行为人的行为目的是否是为了履行职务或者用人单位的利益，来具体判定是否构成用人单位责任。

职务行为的认定标准是判断是否构成用人单位责任的关键问题，司法实践中各级法院往往出现不同的理解和适用，经常出现迥异的裁判结果，在司法实践的进程中，希望能够尽快统一认识，并以司法解释的方式予以明确，避免人为原因造成司法不公。