律师代理吴某某贩卖毒品、容留他人吸毒案

2015年1月14日，吴某某因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月16日被批准逮捕，被羁押于海口市第一看守所。同时被逮捕的还有陈国文、陈施有、刘志冲三人。

通过调查，海南省海口市检察院向海口市中级人民法院提起公诉，指控吴某某存在以下几项犯罪事实：1、2014年12月19日，吴某某联系陈施有购买毒品氯胺酮，双方约好以每公斤3.3万元的价格购买2公斤。同年12月27日凌晨5时许，陈施有、刘志冲联系吴某某到海口市龙华区金垦路曼谷宫酒店附近交易。吴某某携带6.6万元现金驾驶一辆本田CRV轿车来到曼谷宫酒店附近的公路边，陈施有、刘志冲将2公斤氯胺酮卖给吴某某，吴某某当场给付毒资6.6万元，并将购得的毒品分装后贩卖给他人。2、2015年1月初，吴某某再次联系陈施有购买氯胺酮，让黄承琳向陈施有的中国银行账户存入现金1万元最为购买毒品的定金，同年1月13日，吴某某在海口市龙华区海垦路佳捷美源商务酒店楼下附近的路边与陈施有、刘志冲进行毒品交易，吴某某以每公斤3.3万元的价格向陈施有、刘志冲购买2公斤氯胺酮，当场支付毒资1.5万元，并承诺剩余毒资待毒品贩卖后再结清。同年18时许，民警在佳捷美源商务酒店8809房将吴某某抓获，当场从其身上，房间内缴获白色透明塑料袋包装的毒品疑似物6包、仿左轮手枪1支、子弹7发（其中5发是弹药）、现金3000元。吴某某被抓获后主动配合侦查机关打电话约其“上家”陈施有进行毒品交易，公安民警因此将陈施有、刘志冲抓获。3、2015年1月初，吴某某与陈国文联系约好以每克32元的价格购买800克毒品甲基苯丙胺，并约定在海口市龙华区海垦路佳捷美源商务酒店81007房交易，后陈国文来到该房间交给吴某某甲基苯丙胺1包（约800克），吴某某支付陈国文现金1.8万元，并承诺毒品卖出后再给付剩余的毒资7600元。同年1月13日，陈国文来到佳捷美源商务酒店8809房间找吴某某，吴某某交给其现金7600元，将上次所欠毒资结清。同日19时许，民警在佳捷美源商务酒店楼下将陈国文抓获。

一审期间，吴某某委托我所律师担任其一审阶段的诉讼代理人。一审法院以吴某某贩卖毒品罪，判决无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

吴某某不服一审判决提起上诉，再次委托我所律师担任其二审阶段的诉讼代理人。二审法院以吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元，罚金人民币一万元。

我们认为，本案一审量刑过重，吴某某依法不应被判处无期徒刑。

一、吴某某具有重大立功行为，可以减少基准刑的20%～50%，依法应当减轻或从轻处罚

虽然一审已经认定吴某某主动检举揭发并配合公安机关抓捕行动的行为，构成重大立功。但在量刑时，仍然量刑过重。二审法院应当充分考虑吴某某的重大立功情况，对其从轻处罚，具体理由如下：

（一）重大立功与一般立功的从宽处罚功能不同

根据最高院《量刑指导意见》的规定，一般立功“可以减少基准刑的20%以下”，重大立功“可以减少基准刑的20%～50%”，说明一般立功与重大立功在量刑作用上存在两点不同：一是重大立功的从宽幅度大于一般立功，这主要是根据立功的大小而区分其量刑作用。二是重大立功有最低从宽幅度，即应当从宽处罚；一般立功没有最低从宽幅度，为任意的从宽处罚情节，特殊情况下可以不从宽处罚。

《刑法》第68条对一般立功规定的是“可以从轻或者减轻处罚”，对重大立功规定的是“可以减轻或者免除处罚”，可以看出两者在量刑幅度上也应当有所区别。重大立功“可以减轻或者免除处罚”是指一般应当减轻或者免除处罚，特殊情况下也可以从轻处罚。重大立功是一种对社会有重大贡献的行为，应当根据犯罪人的罪行确定重大立功的具体从宽比例，但不宜随意剥夺重大立功获得奖励的权利。本案中，吴某某构成重大立功而非一般立功，应当给予其应有的“奖励”。

（二）确定立功的从宽比例

1.最主要的因素是立功的大小。《量刑指导意见》已根据立功的大小，把重大立功和一般立功的从宽幅度做出了明显区分，说明立功大小是从宽处罚的第一要素。本案，吴某某主动配合公安机关抓获上家陈施有和刘志冲（一审皆被判处死缓），收缴毒品达7.597公斤，现金1.85万元。故恳请合议庭充分考虑对其重大立功的从宽比例。

2.从立功主观意愿来讲，吴某某归案后，主动带领公安机关，抓获本案重大犯罪分子，并给予公安机关提供破获本案的直接证据。这说明吴某某主观恶性较小，存在有效避免更坏犯罪结果发生的想法。

3.从立功的效果上讲，吴某某主动配合公安机关破获案件，并抓获重要犯罪分子，产生了很好的社会效果，维护了社会的安宁。

综上所述，虽然一审已经认定吴某某主动检举揭发并配合公安机关抓捕行动的行为，构成重大立功。但在量刑时，仍然量刑过重。二审法院应当充分考虑吴某某的重大立功情况，依法予以改判有期徒刑。

二、吴某某到案后如实供述，构成坦白，应当减少基准刑20%

吴某某被抓获归案后，如实供述了自己的犯罪事实，构成坦白。依据《刑法修正案八》第8条规定：“犯罪嫌疑人虽然不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚……，”以及最高人民法院《量刑指导意见》“常见量刑指导意见”第6条规定，对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪的程度等情况，确定从宽处罚的幅度：如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下。本案中吴某某坦白行为的事实在客观上是存在的，在量刑上依法应当予以减轻处罚。

三、吴某某当庭认罪，应当减轻基准刑10%

吴某某对公诉机关指控的贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪当庭表示认罪，完全符合自愿认罪情形。辩护人也当庭代表吴某某认罪，这些都符合最高人民法院《量刑指导意见》对“当庭自愿认罪”的要求。至于吴某某与辩护人的辩护行为属于法定权利，其对部分事实的辩解，并不影响其自愿认罪的情形，不能以其存在自愿认罪的情况而剥夺其应有的辩护权。否则自愿认罪岂不成为诱惑他人放弃辩护权的手段？对自愿认罪体现的是认罪态度，至于是否构成犯罪、构成那种犯罪，需要法院根据证据结合公诉人与辩护人意见予以判决，这才是“以事实为依据，以法律为准绳”。因此，在吴某某自愿认罪的情况下，一审仍判处吴某某无期徒刑，显然量刑过重。

四、吴某某涉案毒品部分被收缴，没有流入社会，没有造成实质性危害

2015年1月13日18时许，吴某某被抓获，当场从其身上和房间内缴获1254.6547克毒品，该部分毒品并未流入社会，没有给社会造成大的危害。依据《刑法》第13条规定，刑事处罚需要结合危害社会的程度追究刑事责任。既然吴某某的涉案毒品部分没有流入社会也就没有造成大的 社会危害，其侵害行为比起其他已经流入社会的毒品犯罪要显著轻微，一审法院并没有考虑这些。

综上，一审法院认定个别事实错误即将吴某某儿子吴纪鹏的农业银行卡认定为犯罪所有的个人财物冻结并没收；同时没有充分考虑吴某某坦白和当庭认罪的情形；一审虽然认定吴某某存在重大立功，但在量刑上并没有减轻或从轻处罚；没有考虑本案存在部分涉案毒品没有流入社会的情形等，判处吴某某无期徒刑显然量刑畸重。建议二审法院查明事实后予以改判有期徒刑十五年。

二审法院判决，吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利，并处没收个人财产人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元，罚金人民币一万元。

二审法院经审理查明，吴某某存在以下几项犯罪事实：

一、原判认定2014年12月27日凌晨5时许，吴某某在海口市龙华区金垦路曼谷宫酒店附近，向从广东携带毒品到海南的陈施有、刘志冲购买毒品氯胺酮2000克，事实清楚；

二、原判认定2015年1月13日6时许，吴某某在海口市金垦路佳捷美源商务酒店附近的路边，从陈施有、刘志冲处购买毒品氯胺酮2000克，后分装用于贩卖；公安机关抓获吴某某时，当场从其房间缴获毒品氯胺酮1254.6547克、甲基苯丙胺片剂3.441克、5发金黄色改制射钉弹药；吴某某被抓获后，配合公安机关打电话约陈施有进行毒品交易，协助抓捕陈施有、刘志冲的事实清楚；

三、原判认定2014年12月28日至2015年1月13日期间，上诉人吴某某在其开房入住的佳捷美源商务酒店81007房多次提供毒品甲基苯丙胺、氯胺酮给易啟鹏、吴钟书、韩金定、黄承琳、李义等人吸食的事实清楚。

关于上诉人吴某某及其辩护人所提出吴某某贩卖的部分毒品被缴获，未流入社会；吴某某当庭认罪且有重大立功表现；从吴某某身上缴获的银行卡中的4万余元系其儿子吴纪鹏所有，应当返还；原判对吴某某量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，吴某某向陈施有购买毒品氯胺酮40000克，仅小部分被缴获，大部分已流入社会，造成危害。吴某某贩卖氯胺酮4000克，甲基苯丙胺片剂3.441克，毒品数量大。但吴某某贩卖毒品的数量明显少于陈施有贩卖、运输毒品的数量，吴某某同时具有重大立功表现，依法可以从轻处罚。原判对吴某某犯贩卖毒品罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，量刑偏重，依法应予纠正。吴某某被抓获时身上缴获的银行卡户名为吴纪鹏，但该卡在吴某某贩卖毒品的时间段内有频繁大额资金进出，实际由吴某某支配和使用，并非吴某某所辩解的代为保管。故卡内资金依法应予没收。吴某某及其辩护人关于量刑的意见成立。

综上所述，二审法院认为，吴某某非法贩卖毒品氯胺酮4000克，甲基苯丙胺片剂3.441克，毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；吴某某非法容留多人在房间内吸食毒品，其行为同时构成容留他人吸毒罪；对吴某某应当依法数罪并罚。在陈施有、刘志冲贩卖、运输毒品的共同犯罪中，陈施有系主犯，刘志冲系从犯。吴某某到案后协助公安机关抓捕陈施有、刘志冲，有重大立功表现。审判程序合法。鉴于吴某某贩卖毒品的数量少于陈施有，且其具有重大立功表现，原判对吴某某的量刑不当，依法应予以纠正。刘志冲、吴某某及辩护人所提的量刑意见予以支持，其余上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，不予支持。

故二审法院判决：撤销一审判决的第四项，即：吴某某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元，罚金人民币一万元。

一、重大立功如何认定？

重大立功是犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的线索，经查证属实；组织他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大突出贡献等表现。所谓“重大犯罪”、“重点案件”、“重大犯罪嫌疑人”，的标准，一般是指犯罪嫌疑人，被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有重大影响的情形。

最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中有关于协助抓捕其他犯罪嫌疑人的具体认定：犯罪嫌疑人具有下列情形之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人”：1、按照司法机关的安排，以打电话、发短信等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2、按照司法机关安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3、带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4、提供司法机关尚未掌握的其他案件的犯罪嫌疑人的联络方式、隐匿地址等等。

在本案中，吴某某协助公安机关抓捕陈施有、刘志冲的行为可视为立功，陈施有、刘志冲一审阶段均被判处死刑缓期两年执行，被判处无期徒刑以上的犯罪嫌疑人可视为重大犯罪嫌疑人，吴某某检举、揭发重大犯罪嫌疑人的行为应当视为重大立功表现。

二、关于毒品案件的共同犯罪问题

审理毒品共同犯罪案件应当注意以下几个方面的问题：

（一）是要正确区分主犯和从犯。

要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯;起次要或者辅助作用的是从犯。

（二）是要正确认定共同犯罪案件中主犯和从犯的毒品犯罪数量。

对于毒品犯罪集团的首要分子，应按集团毒品犯罪的总数量处罚;对一般共同犯罪的主犯，应按其所参与的或者组织、指挥的毒品犯罪数量处罚;对于从犯，应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。

（三）是要根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。

不同案件不能简单类比，一个案件的从犯参与犯罪的毒品数量可能比另一案件的主犯参与犯罪的毒品数量大，但对这一案件从犯的处罚不是必然重于另一案件的主犯。共同犯罪不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑。

近年来，虽慑于较为严厉的刑罚制裁，毒品犯罪案件的数量有所下降，但由于新情况的出现及法律规定的模糊，导致司法实务中存在对量刑具有重大影响的毒品归属难以确定和定罪等法律适用不一的问题，具体有以下几点：1.对毒品归属的认定上，证据较为单一；2.对持有毒品人“主观明知”的尺度较难把握；3.对贩卖毒品与持有毒品的区分上较难认定。

对于上述问题，建议从以下几个方面完善：1.牢固树立正确的证据意识，全面规范收集证据；2.重视毒品案件中笔录证据提高案件侦查质量；3.及时对毒品含量进行鉴定；4.重视不同诉讼参与人的言词证据。